"מושג תקנת השבים עבר מהדין האזרחי לפלילי"

ערב שבת "שובה", לקראת יום הכיפורים ובעיצומם של עשרת ימי תשובה. זמן מתאים לדון במושג התשובה בהלכה היהודית ובשילובו במשפט הישראלי - עם פרופ' אביעד הכהן, מומחה מוביל בתחום המשפט העברי, נשיא המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט ולשעבר דיקן הפקולטה למשפטים בו.

כיצד עקרון התשובה היהודי משתלב בחוק הישראלי?

"התשובה היא מצוה מן התורה ולא רק בעשרת ימי תשובה, אלא כל ימות השנה. יש לה השלכות משפטיות: אדם שעבר עבירה ושב בתשובה, האם הוא יכול לחזור לתפקידו? במשפט הפלילי יש לה היבט נוסף: האם העובדה שהעבריין חזר בתשובה תוך כדי המעשה ונמנע מלהשלים אותו, יש לה משמעות מבחינת חומרת העבירה ולעניין העונש?"

מה אומרת ההלכה מבחינת החזרה לתפקיד?

"יש אבחנה בין מקרים שונים. העיקרון נלמד בגמרא מן הפסוק 'ונקלה אחיך לעיניך': לכאורה המילה 'אחיך' מיותרת, והיא באה לומר שכיוון שהוא נענש -הוא אחיך וכך יש להתייחס אליו. מצד שני, מי שנושא בכהונה ציבורית חייב להיות בעל נקיון כפיים מלא. באיזון ביניהם, נפסק לגבי החזן ושבעת טובי העיר, שאם חזרו בתשובה - אפשר להחזיר אותם לתפקידיהם.

"הרמב"ם פוסק שנשיא הסנהדרין שחטא ושב בתשובה, אינו יכול לחזור לשררה שבה היה. אמנם לא מרחיקים אותו מן הציבור, אבל הוא לא חוזר לתפקידו. לעומת זאת, כהן גדול שחטא ושב בתשובה, חוזר לתפקידו. האבחנה היא פשוטה: תפקידו של הכהן הגדול אינו של שררה אלא ייצוגי; הוא לא שולט על אנשים אלא משרת בקודש. לעומת זאת, לנשיא הסנהדרין יש שררה על דיינים ועל המתדיינים".

גם המושג "תקנת השבים" נכנס לחוק הישראלי.

"נכון. התורה אומרת 'והשיב את הגזילה אשר גזל', ומכך לומדים שצריך להשיב את הרכוש הגזול עצמו. אבל כבר במשנה נשאלת השאלה, מה הדין אם אדם גזל קורה והטביע אותה ביסודו של בניין שהקים. האם צריך לחייב אותו להחזיר את הקורה ולהרוס את כל הבניין, או שהוא יכול להחזיר את שוויה. יש מחלוקת על כך, אבל נפסק שמפני תקנת השבים - כדי לעודד לחזור בתשובה ולפצות את הנגזל - אפשר להסתפק בפיצוי כספי.

"בהלכה זהו מושג אזרחי, אבל בחוק הישראלי הוא במישור הפלילי - חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים. בדברי ההסבר להצעה נאמר שמהותו של החוק מבוססת על התשובה: מאפשרים לאדם שחטא ושב בתשובה להשתקם ולחזור לחיים הנורמליים. אם כל חייו יזכירו לו את עברו, הוא לא יוכל להשתקם.

"על פי החוק, המרשם הפלילי אינו פתוח לציבור אלא בנסיבות מיוחדות, ובחלוף זמן מסוים - בהתאם לדרגת העבירה - היא נמחקת מהמרשם, גם אם לא מהרישום המשטרתי. במקרה כזה, אם אדם יבוא לראיון עבודה ויישאל האם יש לו עבר פלילי, הוא יוכל לומר שאין לו. המטרה היא לתת לעבריינים אופק להשתקם ולחזור לחיים הנורמטיביים.

"עם זאת, עם אנשי ציבור - כמו אריה דרעי - החמירו יותר. למרות שאסור להזכיר את העבירה ובוודאי שאין להתחשב בה, במשרות רמות לא ראוי שהעבריין יחזור לאותה שררה".

כיצד בית המשפט העליון מתייחס לנושא?

"המשנה לנשיא בית המשפט, מנחם אֵלון המנוח, שהיה מומחה עצום למשפט העברי, התייחס אליו על פני עשרה עמודים. זה היה במקרה של עורך דין ירושלמי מבוגר, שורד שואה, שביצע עבירות אתיות חמורות והושעה לכמה שנים. הוא ביקש להקל בעונשו, אמר שממילא לא נשארו לו הרבה שנים לעבוד וטען שחזר בתשובה.

"אלון כתב שם עשרה עמודים על רעיון התשובה ותקנת השבים, זמן קצר לאחר שהחוק הזה נכנס לתוקפו. הוא אומר, כי מאחר שיש חוק יסוד המבטיח את כבוד האדם, אזי אם חזרת בתשובה ומזכירים את החטא שלך - זו פגיעה בכבוד האדם. לדעת אלון, יש כאן גם היבט חוקתי. הוא גילה הרבה אמפטיה כלפי אותו עורך דין וניצל את ההזדמנות כדי להרחיב את הרעיון, אבל בסופו של דבר דחה את הערעור, כי יש כללים והעבירה הייתה חמורה".

הזכרת שיש גם היבט של חרטה תוך כדי העבירה.

"סעיפים 28 ו-34 בחוק העונשין עוסקים במי שהתחרט תוך כדי ביצוע ניסיון לעבירה או שידול לעבירה. אם הוא גילה את דעתו שהתחרט, הדבר יכול להסיר ממנו את האחריות הפלילית ולזכות אותו בכלל. לעומת זאת, אם הוא עבר בפועל את העבירה, לחרטה אין משקל בקביעת האחריות הפלילית, אבל יכול להיות לה משקל בקביעת העונש.

"בעת גזירת העונש מתחשבים בכך שהאדם חזר בתשובה. הנשיא אהרון ברק כתב באחד מפסקי הדין, שמי שחזר בתשובה יכול לומר 'אני אחד ואיני אותו האיש שעשה אותן המעשים'. למרות שברק אינו אומר זאת, זהו ציטוט מהלכות תשובה לרמב"ם - ציטוט מאוד נדיר אצלו, אולי יחיד במינו".

 פרופ' אביעד הכהן (צילום: המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט)