נדחתה בקשה לייצוגית נגד קיבוץ ניר דוד על חסימת נחל האסי

שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, עידית ברקוביץ, דחתה את הבקשה לאשר תביעה ייצוגית נגד קיבוץ ניר דוד ונגד אגודת התיירות שלו, בשל השנים בהן חסמו את גישת הציבור הרחב לנחל האסי העובר בשטח הקיבוץ. הבקשה הוגשה ביוני 2020, בעיצומה של הסערה הציבורית סביב הגישה לנחל; מאז הסדירה המדינה את הגישה אליו.

מתי גרמה, נתנאל וקנין, מיכל סמדר ועידן יהב טענו, כי הקיבוץ והאגודה הפרו את החוק האוסר אפליה במתן שירותים, את חוק המים, את חוק הגנת הצרכן, פגעו בכבוד ובאוטונומיה ויצרו מצג שווא ותרמית. אולם, ברקוביץ קבעה שעילות אלו אינן עומדות למבקשים ושתביעה ייצוגית אינה הדרך המתאימה להכריע בנושא - במיוחד לאחר הסדרת הגישה.

דרוש איזון בין הזכויות

לדברי ברקוביץ, "נחל האסי הוא בגדר 'מקרקעי ייעוד', מיועד לתועלת הציבור, ולציבור יש זכות קניין במקרקעי הנחל ובמקור המים. מיקומו של הנחל בתוככי קיבוץ ניר דוד, אינו מקנה לקיבוץ זכות קניין בנחל האסי ואין לו זכות בלעדית בו...  הגם שלציבור יש זכות קניין בנחל, אין משמעות הדברים כי יש לו זכות להיכנס לקיבוץ באופן גורף דווקא מהשער הראשי, ללא כל מגבלה וללא כל התחשבות בזכויות ובאינטרסים של הקיבוץ וחבריו.

"זכות הקניין של הציבור בנחל האסי היא זכות קניינית בעלת בכורה, ברם היא אינה אבסולוטית ואינה עומדת בבדידות מזהרת, מולה ניצבות זכויות נוספות כמו גם שיקולי מדיניות, ערכים ואינטרסים אשר מחייבים איזון ראוי ומידתי, אשר מוטל על המדינה ליישמו. מילות המפתח הן אם כן, איזון ומידתיות, תוך הקפדה על כך ששימוש בזכות הקניין של הציבור בנחל ייעשה בהגינות, בתום לב ותוך התחשבות בצדק חלוקתי".

ברקוביץ קובעת: "לא עלה בידי המבקשים להראות, אף במידה הדרושה לשלב זה של ההליך, כי הקיבוץ וחברת התיירות הם יישות אחת 'הכרוכה יחד כצמה'. הקיבוץ הוא (בשרשור) בעל מניות בחברת התיירות, כך שבמקרים מוצדקים ניתן לייחס לו את מעשי ומחדלי החברה (על דרך הרמת מסך), ברם לא ניתן לייחס לחברה את מעשיו ומחדליו של הקיבוץ.

"מדיניות סגירת השער הצהוב (שער הכניסה לקיבוץ), היא של הקיבוץ ולא של חברת התיירות. הקיבוץ (ולא החברה) הוא שמנע כניסה לשטחו וחסם את המעבר לנחל האסי. חברת התיירות, מצידה, לא מנעה כניסה לקיבוץ ולא הפלתה במתן שירותיה, אלא נתנה ונותנת את שירותיה לכל לקוח ללא כל הפליה. לא נמצא כי החברה פעלה שלא כדין.

"...הקיבוץ אינו עוסק ואינו מפעיל מקום ציבורי. סגירת השער הראשי של הקיבוץ אינה עולה כדי 'הפליה אסורה' ומכל מקום במקרה זה יש תחולה לסייגים שהוכרו בפסיקה, בשים לב לאופיו של הקיבוץ, צורכי הביטחון והפרטיות של חבריו, והאפשרות להגיע לנחל האסי לאו דווקא מהשער הראשי של הקיבוץ...  סגירת שער הקיבוץ ומניעת הגישה לנחל על ידי קיבוץ ניר דוד, אף אם אין לה תימוכין משפטיים (ומבלי להכריע בכך), לא מצדיקה ניהול ההליך הייצוגי".

ברקוביץ מוסיפה: "נוכח ההסדרה לא מתקיים התנאי המחייב כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. ההסדרה שבוצעה אינה מושלמת, ונחזה כי שני הצדדים לא יצאו ממנה ומלוא תאוותם בידם, ואולם, ודווקא משום כך, הרי היא ראויה, מאוזנת מידתית ומהווה מענה לעיקר דרישות המבקשים כפי שבאו לידי ביטוי בבקשת האישור.  נוכח ההסדרה, באה בקשת האישור לכדי מיצוי ואין עוד תוחלת בניהול ההליך".