עובדות וטענות:

תובעות, חברות תעופה זרות, הפעילו בעבר טיסות בקווי תעופה שונים בין ישראל לבין יעדים מחוצה לה. התקופה אליה מתייחסת התביעה הינה נובמבר 1986–1994 (להלן: התקופה הרלבנטית).

הנתבעת 1, שירותי תעופה, מכרה לתובעות דלק סילוני למטוסים (דס"ל) וסיפקה להן שירותי תדלוק עת הגיעו מטוסיהן לישראל. זאת, על פי הסכמים מיוחדים שנכרתו בינה לבין כל אחת מהתובעות. החל מראשית פעילותה ועד חלוף התקופה הרלבנטית היתה הנתבעת 1 הגורם היחידי, שניתנה לו הרשאה לספק שירותי תדלוק בנמלי התעופה של רשות שדות התעופה בישראל. בפועל, היא גם היתה היחידה בארץ שמכרה דס"ל למטוסים שנחתו בנמלים אלה. הנתבעות 4-2 (פז, דלק וסונול) הינן חברות הדלק הגדולות והוותיקות ביותר בישראל. עד לשנת 1988, הן היו חברות הדלק היחידות בארץ. נתבעות אלה יסדו את הנתבעת 1 והיו בעלי מניותיה בתקופה הרלבנטית.

לטענת התובעות, הנתבעות פעלו בניגוד להוראות חוק ההגבלים, שירותי תעופה היתה בעלת מונופולין, וההסכמים בין הנתבעות שהביאו להקמתה והסדירו את תנאי רכישת הדס"ל על ידיה, היו הסדרים כובלים בקשר לשוק הדס"ל בארץ. הסכמים אלה, אשר כללו, בין היתר, תניות של חלוקת השוק ותיאום מחירים, מנעו כל תחרות במכירת דס"ל לצורכי תעופה בינלאומית ועל ידי כך איפשרו לחברות הדלק, באמצעות שירותי תעופה, לגבות מחירים מופקעים בעבור הדס"ל מחברות התעופה הזרות.

דיון משפטי:

כב' הש' ג' גינת:

סעיף 26(א) לחוק קובע חזקה חלוטה לעניין הוראותיו, לפיה "ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחד" מהווה מונופולין. בנוסף, מגדיר החוק נסיבות מסויימות בהן גם ריכוז בשיעור נמוך ממחצית יהיה נתון לחובות החלות על מונופולין, אך זאת בכפוף לשיקול הדעת, התלוי בנסיבות, של שר התעשיה והמסחר, או של הממונה על ההגבלים העסקיים.

שירותי תעופה היתה בתקופה הרלבנטית היחידה בישראל שעסקה במתן שירותי תדלוק ובמכירת דס"ל לחברות תעופה. שירותי תדלוק ודס"ל הם מוצרים משלימים אך שונים, כך שלכאורה שאלת היותה של שירותי תעופה בעלת מונופולין צריכה להיבחן לגבי כל אחד מהם בנפרד. ברם, הואיל ורכישת דס"ל לשימוש מיידי מחייבת קבלת שירותי תדלוק בנמל הרכישה, הרי שככל ששירותי תעופה היתה בעלת מונופולין בנוגע למכירת דס"ל לצורך המראה מישראל ועד לנחיתה בנמל היעד, הרי שהיא היתה בעלת מונופולין גם ביחס לשירותי התדלוק.

מאפייני שוק הדס"ל בארץ החל ממועד הקמתה של שירותי תעופה ועד לתום התקופה הרלבנטית - היות שירותי תעופה היחידה שניתן היה לרכוש ממנה את כמויות הדס"ל שהיה הכרח לרכוש בישראל, והעדר פיקוח על מחירי הדס"ל – היוו בסיס להיווצרות כוח שוק בידיה. בכל הנוגע לחברות התעופה הזרות, עד לשנת 1986, לא חלו במקביל נסיבות שהיה בהן לבטל בסיס זה ולו באופן חלקי, ואכן לא היתה כל הגבלה על כוחה של שירותי תעופה להעלות את מחירי הדס"ל (למעשה, ניתן היה ללמוד על היותה של שירותי תעופה בעלת מונופולין מקיומו של כוח השוק שהיה בידיה).

בהתאם להבדלים בכוח השוק של שירותי תעופה ביחס לכמויות הדס"ל השונות, היא החלה להבחין ביחס לכל טיסה של חברת תעופה זרה, בין כמות הדס"ל הבסיסית לבין כמות הדס"ל הנוספת לצורך קביעת מחיריהן. כפועל יוצא, הדס"ל נמכר לחברות התעופה הזרות בשתי רמות מחירים, כאשר הכמות הבסיסית כפי שנקבעה לכל טיסה וטיסה נמכרה במחיר גבוה יותר משמעותית (במונחי סנט לגלון) מאשר כל כמות מעבר לה. מחירה של הכמות הנוספת (המחיר הנמוך יותר) נקבע כך שלא יעלה על מחיר הדס"ל בנמל המוצא בתוספת עלות ההובלה, על מנת שמבחינת חברת התעופה תהא עדיפות לרכישת דס"ל משירותי תעופה על פני נשיאת כמות עודפת. הואיל והיו פערים בין מחירי הדס"ל בנמלי המוצא השונים, כמו גם השפעה של המרחק מישראל על עלות הובלת הדס"ל, הרי שביחס לכל חברת תעופה, נקבע מחיר שונה לכמות הבסיסית.

הסדר כובל: על פי ההקדמה להסכם ההקמה של שירותי תעופה, נראה כי הקמתה נועדה למנוע תחרות פוטנציאלית בשווקי הדס"ל ושירותי התדלוק לתעופה האזרחית על ידי הקמת גוף משותף לכל ספקיות הדס"ל במשק הישראלי, שיעסוק במתן שירותי תדלוק לתעופה האזרחית. אך אפילו כוונותיהן של הנתבעות היו "טהורות", היינו מטרת שיתוף הפעולה ביניהן היתה לייעל את שירותי התדלוק האמורים, נוצר איום על התפתחות התחרות בו. ברי, כי בהיות הנתבעות 4-2 במשך שנים ארוכות חברות הדלק היחידות במדינה ולאחר הקמת שירותי תעופה ע"י חברות הדלק הגדולות, היה כדי להרתיע מתחרים פוטנציאלים מלהיכנס לענף שירותי התדלוק לתעופה אזרחית. אף הסכמי האספקה מנעו תחרות בין הנתבעות בתחום הדס"ל לתעופה אזרחית בקובעם את כמות הדס"ל שכל אחת מהן תספק לשירותי תעופה. הסכמי האספקה אף יצרו חסמי כניסה לשוק הדס"ל לתעופה אזרחית בפני חברות דלק חדשות, שכן הם כללו ההתחייבות ארוכת טווח של שירותי תעופה לרכישת מלוא תצרוכת הדס"ל שלה מבעלות מניותיה.

היסודות המשותפים לכל אחת מההגדרות של "הסדר כובל" על חלופותיהן השונות הם קיומו של הסדר, שנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, ושעל-פי אותו הסדר מגביל עצמו אחד הצדדים לפחות (יסוד ההגבלה). בנוסף לכך, כוללת כל אחת מההגדרות יסוד המתייחס למהות ההגבלה, או יסוד הפוטנציאל לפגיעה בתחרות, אם באופן כללי אם באופן פרטני.

הקמת שירותי תעופה אינה נופלת בגדר ההגדרה המורחבת של "מיזוג חברות" המבוססת על הרעיון של רכישת שליטה. זאת מהטעם הפשוט, שהדבר לא היה כרוך במעבר של חברה אחת לשליטה של חברה אחרת. הגדרת "מיזוג חברות" בחוק, אינה כוללת מיזם משותף המתנהל במסגרת ישות כלכלית עצמאית, מקום שבעליו ממשיכים לפעול באופן עצמאי בשוק הרלבנטי. ואכן, שירותי תעופה לא קיימה אחר התנאי של ישות כלכלית עצמאית ואוטונומית. סיכומו של דבר, כל אחד מההסכמים, שנחתמו בין הנתבעות נעשו כחלק מההסדר הכולל, וההסדר הכולל עצמו, נעשה "בין בני אדם המנהלים עסקים".

מאפייניה האנטי תחרותיים של ההתקשרות בין הנתבעות, כללו הגבלות ביחס לעסקים, שכל אחת מהנתבעות ניהלה בפועל. בנוסף לכך, הם כללו מכללא, הגבלות ביחס לתחרות פוטנציאלית בשוק שירותי התדלוק. היה בהם כדי למנוע מהנתבעות 4-2 מלהתחרות ביניהן על הזיכיון היחיד לשירותי התדלוק, או על קבלת זיכיון נוסף, או מלמכור דס"ל למתחרה אחר. לאורך השנים בהן הנתבעות שיתפו פעולה, נמנעה רשות שדות התעופה מלצאת במכרז למפעיל נוסף של שירותי תדלוק בשטחיה. היא גם לא עודדה תחרות על הרישיון הבלעדי, כפי שעולה מחידושו לתקופה של 10 שנים בכל פעם ולגבי כל הנמלים בארץ. התחייבויות הנתבעות על פי הסכמי האספקה כבלו אותן בעניינים שנקבע לגביהם מפורשות, הן בחוק הקודם הן בחוק הנוכחי, שכבילה בנוגע לאחד מהם, הופכת את ההסדר שיצר אותה להסדר כובל. הסדר זה לא נמנה על ההסדרים הכובלים, שהוחרגו מגדר הגדרות אלה. הנתבעות לא קיבלו בקשר אליו פטור, אישור או היתר זמני. אי לכך, הרי שלאורך כל התקופה הרלבנטית הן פעלו בניגוד לאיסור על הסדר כובל.

ההסדר הכובל מנע כל תחרות בין הנתבעות בשלב אספקת הדס"ל לשירותי תעופה – שהיתה, מצידה, בעלת מונופולין וכוח לגלגל את עלויותיה על חברות התעופה הזרות ללא הגבלה של מחירי שוק - תוך חיזוק מעמדה וחסימת כניסה של חברות דלק אחרות לשוק הדס"ל לתעופה אזרחית. כתוצאה מכך, בהיות שירותי תעופה חברה בבעלותן, היה לנתבעות כוח להעלות את מחירי הדס"ל לשירותי תעופה מעבר למחיר התחרותי.

הרקע להקמת שירותי תעופה: הנתבעות טענו, כי מטרת הקמתה של שירותי תעופה, היתה להבטיח אספקה תקינה של דס"ל בשדות התעופה, וחלוקת הנטל הכספי הכבד הכרוך בבניית התשתית החדשה בנתב"ג. נקבע, כי המניע העיקרי להקמת שירותי תעופה היה החשש, שהקמת נמלי תעופה חדשים בישראל תפתח את שוק הדס"ל לתעופה בינלאומית בארץ לתחרות, דבר שהיה מחייב את הנתבעות להוריד את מחירי הדס"ל. כך, כפי שאירע בפועל לאחר ששירותי תעופה הפכה לחברה המספקת שירותי תשתית ותדלוק בלבד, וכפועל יוצא החלו חברות הדלק להתחרות ביניהן על מכירת הדס"ל לחברות התעופה.

שיטת תמחור הכמויות הבסיסיות: שיטת השכבות נועדה למצות את מלוא פוטנציאל הרכישה של חברות התעופה הזרות, והיא הגשימה את מטרתה כמעט במלואה משהביאה למיצוי 90% מפוטנציאל הרכישה של חברות התעופה בישראל. למרות זאת, תמחור הכמויות הבסיסיות, הכמויות שהיו נרכשות בכל מקרה, נעשה במנותק מכך ששיטת השכבות הביאה להגדלת הכמויות שנרכשו. כלומר, הועמסו עליהן ההוצאות הקבועות של שירותי תעופה מבלי לקחת בחשבון את תרומתן של הכמויות הנוספות לכיסוי הוצאות אלה. אלא,שאם מחיר הכמויות הנוספות היה נקבע כך שיכסה את הוצאותיה המשתנות של שירותי תעופה כמעט ללא ריווח, התרומה של הכמויות הנוספות לכיסוי ההוצאות הקבועות היתה מתבטאת במחיר הממוצע. אולם, תמחור הכמויות הנוספות לא נעשה על בסיס עלויותיה המשתנות של שירותי תעופה, אלא באופן פרטני ביחס לכל טיסה לפי עלות רכישת הדס"ל בנמל המוצא בתוספת עלות הובלתו לישראל. בכל אותם מקרים בהם המחיר שנקבע היה לכל הפחות נמוך במקצת מהמחיר שנקבע לאל-על, ברי שהיה בו כדי לתרום לכיסוי עלויותיה הקבועות של שירותי תעופה. מכאן, שאופן תמחור הכמויות הבסיסיות גילם בחובו ריווח עודף.

בנסיבות העניין, נגרם לכל תובעת נזק עקב ניצול כוחה המונופוליסטי של שירותי תעופה לרעה על ידי הנתבעות בסך כפל כמויות הדס"ל שהיא רכשה משירותי תעופה בתקופה הרלבנטית בהפרש בין המחיר הממוצע שהיא שילמה בעבור כל ליטר דס"ל לבין המחיר שהיא היתה משלמת אלמלא הניצול לרעה. הפרש זה יכול ונבע כולו מגלגול המחיר העודף, ששירותי תעופה שילמה לבעלות מניותיה בעבור אספקת דס"ל לפעילותה השוטפת, על חברות התעופה הזרות, ויכול ונבע בחלקו מגביית מחיר עודף בגין שירותי התדלוק. לחובת הנתבעות נזקפו העדרן של ראיות בהקשר זה.

לאור המסקנה, שהנתבעות פעלו בניגוד לאיסור על הסדר כובל לאורך כל התקופה הרלבנטית, וכי ההסדרים הכובלים ביניהן חיזקו את כוחה המונופוליסטי של שירותי תעופה ואפשרו את ניצולו לרעה על ידי הנתבעות, הרי שמתקיים בנסיבות העניין קשר סיבתי בין עבירה של הנתבעות על חוק ההגבלים העסקיים לבין נזקיהן של התובעות. לפיכך, קמה לנתבעות חובה לפצות את התובעות בגינם.

הנזק שנגרם לכל אחת מהתובעות הוא כסך כמויות הדס"ל הבסיסיות שהיא רכשה בתקופה הרלבנטית (בליטרים) כפול ההפרש בין המחיר, שהיא היתה משלמת בעבור כל ליטר דס"ל מתוך כמויות אלה אלמלא נוצל לרעה כוחה המונופוליסטי של שירותי תעופה, לבין המחיר שהיא שילמה בעבורו בפועל. במקרה של שוק, הנשלט על ידי גורם אחד, השאלה מה היה המחיר בשוק אלמלא ההתנהגות האנטי תחרותית, אינה פשוטה, בדרך כלל, ובענייננו, בין השאר, בשל הימנעות הנתבעות מהבאת ראיות רלבנטיות. על כן, כימות הנזק יעשה על דרך האומדן, בהסתמך על חומר הראיות שהוגש. בהתאם נקבע, כי סך הנזק שנגרם לתובעת 1, כולל הפרשי ריבית הוא 389,135$. סך הנזק שנגרם לתובעת 2, כולל הפרשי ריבית הוא 2,918,626$. סך הנזק שנגרם לתובעת 3, כולל הפרשי ריבית הוא 255,673$, ובסה"כ 3,563,434$.