עובדות וטענות:

המבקשת היא ילידת 1985. היא עלתה לישראל עם הוריה ואחותה המבוגרת ממנה בשנת 1992. בשנת 2000, בעקבות התדרדרות יחסיה עם הוריה, ניתן צו בית משפט המורה על הוצאתה ממשמורת הוריה והיא הושמה במעון. בשנת 2001, בהיותה בת שש עשרה, ילדה המבקשת את בנה הבכור, א', לאב שאינו ידוע. א' גדל אצל אחותה של המבקשת, בין היתר, לאחר הכרזתו כקטין נזקק על-ידי בית המשפט לנוער, והכרתה של האחות כמשפחת אמנה לקטין. בשנת 2004 נולד למבקשת בנה השני, ג', לאב שאינו ידוע. ג' אובחן כסובל ממחלת C.M.V העלולה לפגוע בהתפתחותו המוטורית והקוגניטיבית. הוא גדל ברשותה של המבקשת עד לגיל אחד עשר חודשים, אז הוצא מחזקתה בצו חירום, נוכח דיווחים בדבר הזנחה. בחודש מאי 2005 נולדה למבקשת בתה הקטינה ש', העומדת במוקדה של בקשת רשות ערעור זו, אף היא לאב לא ידוע. בהיותה כבת שבוע ימים הוצאה הקטינה מחזקתה של המבקשת בצו חירום, והועברה למשפחת קלט. בהמשך אובחנה הילדה כמי שחלתה באפילפסיה. היועמ"ש פנה לבית המשפט לענייני משפחה ועתר להכריז על הקטינה בת אימוץ כלפי אביה וכלפי אמה.

בבית המשפט לענייני משפחה, מונתה בהסכמה, מומחית מטעם בית המשפט לבדיקת מסוגלותה ההורית של המבקשת, לרבות בהתייחס לאפשרות שאמה ודודתה תסייענה לה בגידול הקטינה. בהתמשך הדיון, הועלתה גם האפשרות שדודתה של המבקשת, קרי, דודה-רבה של הקטינה, (להלן הדודה) תגדל את הילדה בכוחות עצמה, אם במסגרת אמנה ואם במסגרת אימוץ פתוח, והוסכם שהמומחית תבחן גם אפשרויות אלו. ביחס למסוגלותה ההורית של המבקשת העריכה המומחית, כי המבקשת נעדרת מסוגלות כזאת, ואף אם תסתייע באמה ובדודתה אין בכך כדי לשנות מסקנה זו. המומחית לא סתמה את הגולל על האפשרות כי אולי בעתיד תפתח המבקשת את כישורי ההורות החסרים לה, אלא שמדובר בתהליך של שנים. מסקנה זו, בדבר העדר המסוגלות ההורית של המבקשת, אומצה ע"י בית המשפט.

אשר לאפשרות לגידול הקטינה בידי הדודה, המומחית הסתייגה מכך, וזאת לאור מבחנים שונים שערכה, לרבות בדיקה אינטראקציה בין הדודה לקטינה.

בית המשפט לענייני משפחה דחה את המלצת המומחית בקבעו, שמסירתו של קטין לאימוץ צריך שתהא רק במקום בו ברור לחלוטין שלא נמצא כל פתרון סביר בעבור הקטין במסגרת משפחתו הביולוגית, ולאחר שהתרשם במישרין מעדותה של הדודה. נקבע, כי אין להתעלם מעצם היתרון שיש לקרבה המשפחתית שבין הקטינה ובין דודת אמה, ולפיכך דחה בית המשפט את עתירת היועמ"ש להכריז על הקטינה בת אימוץ. בית המשפט לא קבע מהו הפתרון הפורמלי העדיף למקרה – אימוץ או אמנה בידי הדודה – וקבע שהמסגרת הרצויה תוכרע בהמשך, אך החליט על העברת הקטינה לטיפול הדודה תוך שהמשך הדיון יהא כתום שישה חודשים.

היועמ"ש ערער על החלטה זו בפני בית המשפט המחוזי אשר קיבל פה אחד את הערעור והכריז על הקטינה בת אימוץ לפי הוראת סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. נקבע, כי נוכח חוסר הנכונות של המבקשת להכיר בהעדר מסוגלותה ההורית, ונוכח חוות דעת המומחית – יש לקבל את בקשת היועץ המשפטי לממשלה להכריז על הקטינה בת-אימוץ, ולהורות שהאימוץ יהא אימוץ סגור.

מכאן בקשת רשות הערעור דנן.

דיון משפטי:

כב' הש' א' רובינשטיין (דעת הרוב):

בהסכמת הצדדים מונתה מומחית חדשה, פסיכיאטרית המתמחה בילדים, אשר בחוו"ד קבעה כי היא מצטרפת למומחית שמינה בית המשפט לענייני משפחה, לפיה "ש' זקוקה למסגרת של משפחה שלמה, עקבית ויציבה שמסוגלת להעניק לה חום ואהבה, קביעות ויציבות, אין לנו ספק כי (הדודה) מסוגלת להעניק לה חום ואהבה אך לא קביעות ויציבות הנדרשות להתפתחות אישיות תקינה". חווה"ד קבעה למעשה, כי הדודה אינה מתאימה לאמנה או לאימוץ הקטינה, והומלץ להכריז על הקטינה בת אימוץ.

הקטינה נמצאת מאז שחר ימיה במשפחת קלט והיכרותה עם משפחתה הביולוגית רופפת בעליל, אם ניתן לקרוא לביקורים שהיו בשם היכרות של ממש. היא סבלה מבעיות רפואיות וכן בעיות גדילה. דומה שהיא זקוקה, כטענת המשיב, למשפחה מיטיבה ברמה שמעל לממוצע. במאזן השיקולים נראה כי יש מקום לקבל את דעת המומחיות באשר לאימוץ סגור. אכן, בית המשפט למשפחה הציע תקופת ניסיון, ואולם כפי שציין בית המשפט המחוזי, הזמן הוא בעל משמעות במקרה דנא, ויש לראות את הנולד ולהימנע מנזק, ולא לערוך ניסיונות על גב הקטינה.

בשאלת הבחירה בין אמנה, אימוץ פתוח ואימוץ סגור - אין צורך לחזור על ההלכות הנוגעות לאימוץ פתוח, שנדונו לא אחת כרעיון שובה לב של שמירת ערוצים פתוחים למשפחה הביולוגית. ואולם, דבר זה הוא החריג. בנידון דידן, נוטה הכף בבירור, בגלל טובת הקטינה, כנגד האימוץ הפתוח או האמנה. רקעה של הקטינה עד הנה ומצבה המורכב עד מאוד של המשפחה, מציבים עננה של עתיד בעייתי מעל ראשה, הזקוקה ליציבות. החששות מחיים מסובכים ומורכבים, תוך נוכחות לא ברורה של האם (המבקשת) וקושי רב בזהות העצמית, תוך מצוקה כלכלית ופוטנציאל לקשיים, מסוגים נוספים הקשורים במצב בריאותה של הקטינה והזה של דודת האם עצמה – כל אלה מטים את הכף לכיוון המלצות המומחיות. לפיכך, אין להיעתר לבקשת רשות הערעור ויש להותיר על כנה את הכרעת בית המשפט המחוזי. דומה, כי חיים יציבים במשפחה מאמצת הם במקרה דנא, עם כל העצב שבניתוק ממשפחתה הביולוגית, פתרון העונה על טובתה, במקום חיים בסימן שאלה, בפוטנציאל לטלטלות ולמצוקות, נפשיות וכלכליות.

כב' הש' ע' ארבל (דעת מיעוט):

יש להחזיר את הקטינה לחיק משפחתה, לטיפולה וגידולה של דודתה של האם בסיוע שאר בני המשפחה. לקשר הדם "מעמד בכורה", וההנחה הבסיסית היא כי טובת הקטינה לגדול בחיק משפחתה הביולוגית, המשפחה האוהבת והנאבקת על רצונה שהקטינה תישאר בחיק המשפחה, כמו גם זכותה הטבעית של כל משפחה לגדל את ילדיה.

הליכי האימוץ נחלקים לשני שלבים. תחילה, נבחנת השאלה האם להכריז על הילד כבר אימוץ ולנתק את קשריו עם הוריו הביולוגיים. השלב השני, שאינו מענייננו כאן, מתמקד ביחסים שבין הקטין לבין ההורים המיועדים לאמצו. השלב הראשון נחלק אף הוא לשני שלבי משנה: ראשית יש לבחון האם מתקיימת אחת מהעילות הקבועות בסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981. בחינה זו נעשית כלפי כל אחד מההורים הביולוגיים בנפרד. לאחר שנקבע כי התקיימו עילות אימוץ, יש לבחון האם יש לעשות שימוש בשיקול הדעת השיפוטי ולהכריז על הקטין כבר אימוץ. בשלב זה נבחנת טובתו של הקטין והאם היא מובילה להכרזה עליו כבר אימוץ. בחינת האפשרות להורות על אימוץ פתוח יכולה להיבחן הן במהלך השלב הראשון והן במהלך השלב השני, ובמסגרתה השיקול היחיד הינו טובת הילד.

באשר לבחינת המשנה הראשונה שעניינה, כאמור, בבחינת התקיימותן של עילות אימוץ, חשוב להדגיש כי טובת הילד, כשלעצמה, אינה עילה בגדריו של סעיף 13 לחוק האימוץ. הכלל הבסיסי לעניין זה, הוא הגנה על התא המשפחתי הטבעי ועל האוטונומיה שלו, כאשר השיקולים העומדים בבסיס גישה זו מורכבים בין היתר מזכויות ההורים הטבעיים.

בענייננו, אין חולק כי המבקשת נעדרת מסוגלות הורית בעתיד הנראה לעין, ולפיכך מתקיימת עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(7) לחוק האימוץ. מחוות הדעת לעניין מסוגלותה ההורית עולה, כי אי מסוגלות זו לא תירפא בזמן הקרוב, ולפיכך אין לדבר במקרה דנן על משפחת אומנה, כפי שהציע בית המשפט לענייני משפחה, אלא על אימוץ בלבד אשר יעניק לקטינה מסגרת יציבה וקבועה לכל חייה. השאלה המרכזית העולה במקרה זה היא האם יש מקום להורות על אימוץ פתוח של הקטינה אצל דודתה של האם, או שמא להורות על מסגרת של אימוץ סגור.

סעיף 16(1) לחוק האימוץ מאפשר להורות על צמצום תוצאות האימוץ, מה שקרוי "אימוץ פתוח". אפשרות זו תיבחן על פי השיקול היחיד של טובת המאומץ. בית המשפט העליון נטה לראות באימוץ פתוח כחריג ובאימוץ סגור ככלל. ואכן, יש להקפיד על שימוש במוסד האימוץ הפתוח בזהירות רבה, במשורה, בדקדקנות ובאופן חריג בבחינת "כבדהו וחשדהו". שיקול נוסף, העולה במקרה זה, נובע מהעובדה שההורים המיועדים לאימוץ הינם ממשפחתו המורחבת והטבעית של הקטין. כאמור, נקודת המוצא היא כי יש להעניק מעמד בכורה לקשר הדם, ולצאת מנקודת ההנחה הבסיסית כי טובתו של הקטין לגדול בחיק משפחתו הביולוגית. אמנם, כאשר אין מדובר בהורים הביולוגים מוחלש מעט שיקול זה, אך הוא עדיין קיים, ככל האמור במשפחה המורחבת. הרצון שלא להפריד בין אחים הוכר כבר בפסיקה, ובדומה יש ליתן משקל לרצונה של משפחתם של ההורים לסייע ולגדל את הילדים במקום ההורים עצמם, וזאת מנקודת ראותה של טובת הילד. לפיכך, אם קיים קרוב משפחה אשר מוכן לקחת על עצמו את המשימה של גידול הקטין המיועד לאימוץ במסגרת אימוץ פתוח, ומסתבר כי אותו קרוב משפחה כשיר ומסוגל לכך, יש להעדיפו על פני משפחה מאמצת שאין לה כל קשר לקטין, וכל זאת בכפוף לכך שאין בגידול הקטין על ידי קרוב המשפחה כדי לפגוע בטובתו של הקטין מסיבה כלשהי. הדברים מתחזקים כאשר רצונו של ההורה הביולוגי נעדר המסוגלות הוא שבנו או בתו, יוצאי חלציו, יגדל אצל בן משפחתו בליווי ותמיכה של המשפחה כולה.

בענייננו, אכן, האם נמצאה חסרת מסוגלות הורית ולא ניתן להתעלם מכך. בית המשפט לענייני משפחה קבע את חוסר מסוגלותה ההורית כלפי הקטינה סמוך לאחר לידתה. מאז עברו כמעט שנתיים ימים. הסתכלות אל עבר המציאות האובייקטיבית במשפחה הגרעינית והמורחבת כפי שהיא עולה מהעדויות, מחוות הדעת ומפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, מציירת את התמונה הבאה: הקטינה נמצאת משחר ימיה, בתקופה שהיא כה משמעותית בחייה, במשפחת קלט. נקבע, כי לאחר התקופה שעברה, ובמצב הרפואי והנפשי בו היא נתונה, חשוב להביאה אל חיק משפחתה בהקדם האפשרי. הדודה, גם לשיטתן של חוות הדעת, ערוכה ומזומנה לקליטת הילדה. הדודה, כיום כבת 47, העידה כי היא פנויה לטפל בקטינה בסיוע אחותה - סבתה של הקטינה - כמו גם בעזרת ביתה שמתגוררת עימה. הסבתא שהעידה אף היא, שבה והדגישה את רצונה לסייע בגידול נכדיה ובמיוחד בגידול הקטינה הנקראת על שם אימה ז"ל, הדומה לה גם בחיצוניותה. יש לציין כי הסבתא, ואחותה - הדודה - סייעו בגידול בנה השני של המבקשת עד הוצאתו ממשמורתה. המשפחה הביולוגית כמהה ומצפה לקבל את הקטינה לחיקה, לחבקה ולאמצה אל ליבה. כמיהה עזה זו המאחדת את כל המשפחה ועוטפת אותה בחבל דק של תקווה, יש לתת לה משקל כגורם חשוב ביותר כאשר בוחנים את טובת הילדה. הנזק שיגרם לקטינה לאור ניתוקה ממשפחתה נזק לטווח ארוך הוא. לא יהיה זה צודק שהילדה תעבור בעתיד חוויה טראומטית כשיתברר שנקרעה ממשפחתה בניגוד לרצון המשפחה משום שהדודה לא נמצאה ברמת הורות מטיבה מעל הממוצע. מי יכול להבטיח שהמשפחה המיועדת לאמץ היא אכן כזו? משכך, דין הערעור להתקבל.