עובדות וטענות:

ביום 12.7.05 פוצץ עצמו מחבל מתאבד סמוך למעבר חצייה הומה אדם בקרבת קניון "השרון" בנתניה. מעשה רצחני זה קיפח את חייהם של חמישה בני אדם וגרם לפציעתם של 90 אזרחים, ביניהם 30 שנחבלו חבלות חמורות. המחבל המתאבד נשלח על ידי נידאל אבו סעדה, פעיל בכיר בארגון "הג'יהאד האסלאמי" של איזור טול כרם. אבו סעדה שם לו למטרה, בשם הארגון, להוציא לפועל פיגוע המוני בשטח מדינת ישראל. לשם מימוש מטרה זו, יצר אבו סעדה קשר עם עסאף זהראן (להלן: עסאף) מהכפר עילאר שליד טול כרם על מנת שזה יכניס לישראל מחבל מתאבד תוך הסתייעות באחרים. עסאף נכנס לישראל בלוויית המחבל המתאבד כמה שעות לפני שהתרחש הפיגוע. הברחתם דרך מחסום צה"ל נעשתה באמצעות הסעה בכלי רכב של אזרחים ישראליים (נאשמים 1-2). לאחר חציית "הקו הירוק" הוסעו המחבלים לטייבה ונפגשו עם אזרח ישראלי נוסף – הנאשם 3. האחרון הסיע את המחבלים לנתניה. המחבל המתאבד ירד מן הרכב ליד "קניון השרון" ופוצץ את מטען הנפץ שאותו נשא בתיק. עסאף נעצר מאוחר יותר באותו לילה והוא נחקר והועמד לדין באשמת רצח לפני בית המשפט הצבאי בשומרון. בהקשר לאותו פיגוע רצחני עומדים לדין הנאשמים דנן (להלן: סיף, כפיר, ואבו מוך).

האישום המרכזי מייחס לנאשמים 5 עבירות הריגה ו-30 עבירות של גרימת חבלה חמורה. השאלה העיקרית הניצבת על מדוכת הדיון, מתייחסת למצבם הנפשי של הנאשמים ביחס להסעת המחבל עד ליעדו. האם הם היו מודעים או נחשבים על פי הדין להיות מודעים לזהותו של הנוסע כמחבל והאם היו מודעים או נחשבים להיות מודעים לכך שברכבם מחבל נושא מטען חבלה העומד לבצע פיגוע.

דיון משפטי:

כב' הש' ד"ר ע' מודריק:

היסוד העובדתי של עבירת הריגה והיסוד העובדתי של חבלה חמורה כוללים רכיב התנהגותי של מעשה או מחדל המסכנים חיי אדם (הריגה) או את שלמותו הגופנית (חבלה חמורה) ורכיב תוצאתי (מות אדם; חבלה חמורה) הנסמכים בקשר סיבתי אל המעשה או המחדל האסורים. בפרשתנו, המעשה המסכן חיי אדם ומסכן את שלומם הגופני של אנשים הוא, בכל פשטותו, הסעת המחבל המתאבד ומלווהו אל או אל עבר יעד הפיגוע הרצחני. המעשה מורכב כשלעצמו מיסוד התנהגותי פיזי (הסעת המחבלים ליעדם) ומנסיבה רלוונטית (היות הנוסעים מחבלים שמגמת פניהם ביצוע פיגוע חבלני). אין חולק על כך שהנאשמים הסיעו את המחבלים בקטעים שונים של תנועתם ליעדם. אין חולק, כי המחבלים הם "מחבלים שמגמת פניהם לביצוע פיגוע חבלני", כיוון שבסוף המסע בוצע בידיהם מעשה פיגוע רצחני וחבלני. מתקיים כאן קשר סיבתי בין תוצאה זו לבין פעולת ההסעה. פעולה זו היא בחזקת מעשה אסור בכל קטע של מהלכי התנועה של המחבלים למן נקודת האיסוף בתוך שטח הרש"פ ועד לנקודת ההורדה של המחבל לפתחו של קניון השרון בנתניה.

המחלוקת המצויה במוקד פרשת האישום נעוצה בשאלת המודעות "לקיום הנסיבות"; היינו שאלת המודעות של הנאשמים לתכלית הכניסה לישראל של המחבלים וכן בשאלת המודעות של הנאשמים "לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה". לעניין המודעות לנסיבות, די לתביעה שתוכיח שהתגבש אצל הנאשמים "חשד בדבר אפשרות קיום הנסיבות" והימנעות מבדיקת החשד. לעניין המודעות לאפשרות גרימת התוצאות, די לתביעה שתוכיח "פזיזות" ולו בצורתה הקלה ביותר שהיא "קלות דעת" ("בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען"). לשם כך, יש לבחון את היריעה העובדתית-נסיבתית, לקבוע בה ממצאי עובדה ולהסיק מהם את המסקנות הנדרשות.

כתב האישום פורש בפרשת אישום זו יריעת נסיבות מפורטת מאד. רוב הפרטים אינם שנויים במחלוקת. הפרטים ששנויים במחלוקת הם אוסף של שאלות לוואי הנעות סביב ציר המחלוקת העיקרי. הנאשמים טוענים שלא הייתה להם ידיעה ואף לא שמץ חשד בדבר מטרת המחבלים, בוודאי שלא התעורר חשד כזה אצלם לפני הפיגוע. התביעה טוענת שלכל אחד מהנאשמים הייתה מודעות נורמטיבית-משפטית, ליעד הכניסה של המחבלים לישראל ולאופי הפעולה המתוכננת בידם.

הבירור העובדתי לא העלה – והתביעה אינה טוענת - שהתגבשה אצל הנאשמים מודעות קונקרטית לטיב הנסיבות; היינו לעובדה שמגמת פני המחבלים הייתה לבצע פיגוע בישראל. הטענה היא, שהתגבש אצל הנאשמים חשד בדבר טיב הנסיבות והם התעלמו ממנו. החשד עולה מן הנסיבות והפרטים המרכיבים את הפרשה דנן.

מחשבה פלילית דורשת "מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה". בענייננו, נדרשת מודעות להסעת המחבלים (נקוד על ההסעה כ"טיב המעשה"); מודעות להיותם של הנוסעים "מחבלים" ולאפשרות שהמעשה, היינו "הסעת המחבלים", ישמש מרכיב בגרם התוצאה (מוות או חבלה חמורה באדם).

עיקר הקושי נעוץ אם כן, בסוגיית ה"מודעות...לקיום הנסיבות". מהות הקושי היא שאין טענה שהייתה לנאשמים מודעות בפועל ("ידיעה ממשית") בדבר קיום הנסיבות. אלא שחוק העונשין התווה מצב דברים "מחשבתי" השקול למודעות בפועל: רואים אדם שחשד בדבר... אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם" (סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין). חלופה מחשבתית זו המכונה בספרות ובפסיקה "עצימת עיניים" היא התעלמות מדעת מאפשרות הקיום של הנסיבה הרלוונטית להתגבשות העבירה. ל"עצימת עיניים" שלושה אפיונים. האפיון הראשון הוא התעוררות חשד בלב העושה. זה חשד אישי (סובייקטיבי) המתקיים בפועל והוא מובחן מחשד בכוח שבאורח אובייקטיבי צריך להתגבש. האפיון השני הוא של חשד הגיוני (רציונאלי) המסבר את הדעת בממשותו. האפיון השלישי הוא הימנעות מבדיקת החשד כדי לבחון אם אמנם מתקיימת הנסיבה המקימה את העבירה.

משכך, יש לבחון ביחס לכל נאשם בנפרד אם נוצר אצלו חשד בדבר מהותם של הנוסעים ברכבו כ"מחבלים", האם החשד מסבר את הדעת בממשותו והאם הנאשם נמנע מלבחון את החשד ולהסירו. אשר לדרכי הבחינה יש להעיר ש"חשד" לעתים מופנם בלבבו של אדם ובכליותיו ולעתים ניתן לו ביטוי חיצוני, מילולי או התנהגותי. לפיכך ניתן לעמוד על קיומו של חשד מופנם באמצעות ראיות נסיבתיות המקימות חזקה עובדתית בדבר התגבשות חשד. ראיות נסיבתיות, מטבע עניינן, צריכות להראות את החשד כפועל יוצא הכרחי מן הנסיבות.

חשד ממשי - מדינת ישראל, בעשור האחרון, סבלה מתופעה קשה של פעילות מחבלים מתאבדים; תופעה שגרמה להרג ללא הבחנה של מאות בני אדם ולאלפי פצועים. אין איש בר דעת בישראל שאיננו ער לתופעה, אין איש בר דעת בישראל שאיננו יודע שכמעט המניין כולו של המחבלים המתאבדים היו תושבי הרש"פ שעשו את דרכם לתחומי מדינת ישראל משטחי הרש"פ (להלן: השטחים). העובדות הללו הן מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. מכאן נגזרת מסקנה הכרחית שבכלל העושים דרכם, שלא כדין, מן השטחים למדינת ישראל עלול, בזמן כלשהו שאיננו ידוע, להימצא מחבל (בין שהוא מתאבד ובין שאיננו מתאבד) העושה דרכו לביצוע פיגוע חבלני. גם סיף וכפיר מודעים למסקנה ההכרחית הזאת.

סיף וכפיר עסקו בהברחת גבול של מאות רבות של שוהים בלתי חוקיים, מן השטחים למדינת ישראל. בהינתן מודעותם ההכרחית להברחות הגבול של מחבלים מתאבדים, מתבקשת מסקנה הכרחית אף היא לכך שקינן אצלם חשד לאפשרות של הברחת מחבל בהסעות שב"ח שביצעו. זאת, גם מבלי שמאן דהוא הזהיר אותם מפני האפשרות האמורה. מקל וחומר שחשד כאמור התגבש משעה שהנאשמים הוזהרו – קודם להתרחשות נושא האישום - בדבר הסיכון של חדירת מחבלים באמצעות הסעות שב"ח (סיף הוזהר בידי גורם שב"כ וכפיר הוזהר מפי אחיו). השניים אף הודו בכך שקינן אצלם חשש עקרוני לחדירת מחבל מתאבד באמצעות ההסעות שביצעו.

אולם, החשד לעניינם של סיף וכפיר אינו מסתכם רק בנסיבה הכללית המתוארת. היו גם נסיבות פרטיות (קונקרטיות) שהצטברותן לנסיבה הכללית מוליכה למסקנה בטוחה בדבר החשד שקינן בהם. הסעת המחבלים הייתה, מבחינת סיף וכפיר, הסעה חריגה בשני מובנים. ראשית, לפי עדותם, היה זה מקרה אחד ויחידי של הסעת שני נוסעים בלבד ברכב המיועד להסעת עשרה נוסעים. שנית, כל אחד משני הנוסעים הסכים לשלם דמי נסיעה הגבוהים בחמישה מונים מדמי הנסיעה הרגילים. לכולי עלמא ברור שנכונות זו לתשלום דמי הסעה כה גבוהים אינה בכדי, וזו הייתה גם התובנה של סיף וכפיר. בשל כך התעניין סיף לדעת מי הנוסעים ובשל כך טרח למסור את המידע שקיבל ("שני גנבים") לכפיר.

אם לא די בכך, אזי מבחינתו של סיף החשד מתגבר כאשר הוא ביקש לבדוק את תיק המחבלים. עסאף לא הפריע לו לפתוח את התיק הגדול ולהיווכח שיש בו בגדים ארוזים. אולם כאשר סיף ביקש לבדוק את תוכנו של התיק הקטן, נתקל בהתנגדות נזעמת של עסאף. סיף אמנם נרתע ולא בדק את התיק הקטן, לכאורה מכוח ה"הסבר" שקיבל על כלי הפריצה המצויים שם; אלא שדעתו הוסיפה להיטרד בדבר והוא פנה טלפונית למואייד – מזמין ההסעה – ושאל לתוכן התיק ולסיבת הכעס של עסאף. אפיזודה זו מוכיחה בעליל שסיף חשד בתוכנו של התיק והחשד כמובן איננו שהתיק מכיל אמצעי פריצה וגניבה או שאר דברים שחוקיות או העדר חוקיות החזקתם לא הייתה מעניינו של סיף. גם בלבו של כפיר התעורר חשד למראה התיק. אמנם, רק עם סיום חלקו בהסעה. אולם, עובדה היא שאף על פי שעם ירידת המחבלים מרכבו הסתיימה מלאכתו, הוא ראה לפנות אל עסאף ולשאול לעניין התיק. בכך יש ראיה להתעוררות החדש אצלו עוד קודם לכן.

התעלמות מן החשד: טיבן של הנסיבות הללו הוא שאין הן שוללות את קיומו מעיקרה של החשד, אלא הן מבקשות להראות כי החשד שהתהווה נשלל. שני הנאשמים טוענים שהמחבלים הוצגו לפניהם, במרמה, כ"גנבים" או "פורצים". מצג זה הניח את דעתם, התיישב עם ה"הסבר" שניתן מפי עסאף לתכולת התיק הקטן וגם סיבר את הדעת בעניין הנכונות לשלם דמי הסעה גבוהים. טענה זו איננה שוללת את החשד מעיקרה, היא מבקשת להסיר את החשד; היא אומרת שהחשד שהיה, הוסר.

אולם, אין בעובדה שהחשד שהתעורר אצל הנאשמים הוסר כדי לאיין את היסוד הנפשי. כאמור, "עצימת עיניים" מאופיינת לא רק בעצם קיומו של חשד לעניין טיבן של הנסיבות הרלוונטיות ולא רק ב"ממשות החשד", אלא גם בכך שהייתה התעלמות מן החשד ולא ננקטו צעדים לבירור הנסיבות החשודות. לחשד ה"אישי" (מימד סובייקטיבי) נלווית דרישת "ממשות" או "רציונאליות" (מימד אובייקטיבי). גם המימד האישי של סילוק החשד צריך להיות משולב בנסיבות מסלקות חשד שהן "ממשיות" ורציונאליות". אם הן אינן כאלה הן שקולות להתעלמות מן החשד; הן מותירות את העיניים "עצומות".

מה שאירע בענייננו הוא שהנאשמים סיף וכפיר הסתפקו במצג המרמה של מואייד ועסאף. הם שאלו את ה"חשודים" להסבר לחשד ודעתם הונחה מכוח ההסבר. אולם דעתם, באמת ובתמים לא נחה מן המצג הכוזב. נקבע, כי דבריהם בעניין זה הם מן השפה ולחוץ.

מודעות לאפשרות גרימת התוצאות: משנקבע, כי אצל הנאשמים התעורר חשד ממשי בדבר היותם של הנוסעים מחבלים ושהם התעלמו מן החשד, לא יכול להיות ספק שמעשה ההסעה שביצעו הוא לכל הפחות בגדר "קלות דעת" היינו "נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות... מתוך תקווה להצליח למנען".

משכך, יש לקבוע כי הוכח התגבשותו של היסוד הנפשי של עברות הריגה וחבלה חמורה אצל סיף וכפיר ובצירוף ליסוד העובדתי, המעשה שאינו שנוי במחלוקת, קם הבסיס להרשעתם בעבירות הללו.

עניינו של אבו מוך נבדל מעניינם של סיף וכפיר בכך שבנקודת המוצא; היינו בנקודת המפגש שלו עם המחבלים, בסיס החשד שלו היה קטן מידה ואילו בהמשך דרכו עם המחבלים הלך החשד והעצים עד קרבה גדולה למודעות בפועל. עיון בראיות מגלה שהנאשם עשה מעט מאד לבירור החשד ולהסרתו. כיוון שבנקודת המוצא בסיס החשד היה חלש למדי, אפשר לומר שבהבדל מסיף וכפיר די היה לו לאבו מוך שהתעניינותו תיענה בידי עסאף. אלא שבהמשך הדרך למרות שהחשד התגבר לא נעשה מאומה כדי להסירו. מכאן, שגם אצל אבו מוך התגבש היסוד הנפשי של העבירות מכוח "עצימת עיניים" הן בהקשר לחשד בדבר הנסיבות של המחבלים והן בהקשר לנטילת סיכון רב ביחס לאפשרות התהוות התוצאה החבלנית. היסוד העובדתי, המעשה האסור המגולם בהסעת המחבלים ליעדם והלוך הנפש של עצימת עיניים המגבש את היסוד הנפשי מטילים על כתפיו של אבו מוך אחריות לעבירות של הריגה וחבלה חמורה המיוחסות לו.