"התנגשות בין ההגנה על הנאשם לבין העונש ההולם"
פרופ' יניב ואקי, מומחה מוביל למשפט פלילי: על הענישה בידי ערכאת הערעור ואמירתו של השופט שטיין המציגה בעייתיות במדיניות המקובלת
"הנני מחויב להחליט לפי הכלל בדבר אי-מיצוי הדין בערעור, אשר הפך לחלק מזכויות הנאשם, בצדק או לא בצדק" - כתב בשבוע שעבר שופט בית המשפט העליון, אלכס שטיין. הוא החמיר בעונשו של נהג מונית שאנס נוסעת, וגזר עליו שש שנות מאסר במקום 4.5 שנים שגזר בית המשפט המחוזי בתל אביב - בציינו שהיה גוזר עשר שנים, אלמלא הכלל ולפיו ערכאת הערעור אינה ממצה את הדין.
שטיין נגד נשיא המחוזי בת"א: הייתי גוזר על אנס עונש כפול
אבל מדוע, בעצם? אם בית המשפט העליון חושב שלעבריין מגיע עונש חמור - במיוחד בעבירה כה חמורה כמו אונס - מדוע הוא נמנע מכך בשל איזשהו כלל דיוני עתיק יומין? ומה עם זכויות הקורבן והרתעת הציבור? פרופ' יניב ואקי - מן המומחים הבולטים בארץ בתחום הפלילי ושותף במשרד חן-יערי-ואקי - מסביר.
מהי מידת ההתערבות של ערכאת הערעור בעונש?
"נקודת המוצא היא שערכאת הערעור אינה גוזרת מחדש את עונשו של הנאשם. היא מפעילה ריסון ביחס לעונש שנקבע בערכאה הדיונית, והתערבותה שמורה למקרים שבהם נפלה טעות מהותית בגזר הדין או כאשר העונש חורג באופן משמעותי מן הענישה הראויה בנסיבות העניין.
"הטעם לכך אינו זהה לטעם שבגללו ערכאת ערעור נזהרת מהתערבות בממצאי עובדה. בענישה אין לערכאה הדיונית יתרון של התרשמות ישירה מעדים, אלא יש לה תפקיד מרכזי בהפעלת שיקול הדעת האינדיבידואלי: היא שומעת את טיעוני הצדדים לעונש, נחשפת למכלול נסיבותיו של הנאשם וההליך, ומכריעה באיזון שבין שיקולי הענישה השונים.
"אבל חשוב מאוד להדגיש: זהו כלל של ריסון ולא של חסינות. כאשר הערכאה הראשונה טעתה ביישום הדין, התעלמה משיקול ענישה מהותי, נתנה משקל בלתי ראוי לשיקול מסוים, קבעה מתחם שאינו עומד בעקרונות הענישה או הגיעה לתוצאה שחורגת באופן ממשי מן הענישה הראויה - ערכאת הערעור רשאית ואף צריכה להתערב.
"במילים פשוטות, הערכאה הראשונה מקבלת מרחב של שיקול דעת, אבל לא חופש בלתי מוגבל; וערכאת הערעור נדרשת לריסון, אבל לא להימנע מביקורת כאשר קיימת הצדקה ממשית להתערבות".
מדוע מקובל שערכאת הערעור אינה ממצה את הדין?
- שטיין נגד נשיא המחוזי בת"א: הייתי גוזר על אנס עונש כפול
- העליון: פיצוי חלקי לרוכש שיתקן בעצמו ליקויי בנייה בתקופת הבדק
"כאן חשוב להבחין בין שני כללים שלעתים מערבבים ביניהם: אי-התערבות בענישה ואי-מיצוי הדין בערעור. הראשון אומר שערכאת הערעור אינה מתערבת בקלות בעונש שנקבע בערכאה הראשונה. השני אומר שגם כאשר ערכאת הערעור מצאה שהעונש קל מדי ומחליטה להחמיר בו, היא אינה בהכרח מגיעה לעונש שאליו הייתה מגיעה אילו הייתה יושבת כערכאה ראשונה.
"יש לכך מספר הצדקות. ראשית, יש משמעות לכך שהנאשם כבר נשפט ונגזר דינו, ואין להפוך את הערעור להליך של גזירת דין מחדש. שנית, יש רצון להגן על הנאשם מפני החשש שהגשת ערעור תחשוף אותו להחמרה מלאה בעונשו. שלישית, הדבר קשור לחלוקת התפקידים בין הערכאה הדיונית לערכאת הערעור.
"לכן, כאשר המדינה מערערת על קולת העונש והערעור מתקבל, ערכאת הערעור יכולה לומר למעשה: 'העונש שנקבע בערכאה הראשונה אינו יכול לעמוד, אבל גם אין זה תפקידנו למצות עם הנאשם את מלוא הדין כפי שהיינו עושים אילו ישבנו בערכאה הראשונה'.
"וזה בדיוק מה שהופך את האמירה האחרונה של השופט שטיין למעניינת כל כך. הוא אינו מציג את אי-מיצוי הדין רק כמוסכמה של ריסון שיפוטי, אלא אומר שהכלל 'הפך לחלק מזכויות הנאשם, בצדק או לא בצדק'. זו אמירה שמעלה את השאלה האם מדובר בכלל דיוני-מוסדי או בזכות של ממש של הנאשם".
נוצר הרושם שבשנים האחרונות בית המשפט העליון מתערב יותר מבעבר בענישה, לרוב לחומרה. האמנם? ואם כן - מדוע?
"צריך להיזהר מהסקה רחבה מדי ממספר פסקי דין בולטים. כדי לקבוע שבית המשפט העליון 'מתערב יותר מבעבר' צריך מחקר שיטתי לאורך זמן, ולא די בהתרשמות מפסקי דין שזכו לחשיפה ציבורית.
"עם זאת, בהחלט ניתן לזהות בשנים האחרונות פסקי דין שבהם בית המשפט העליון מגלה נכונות ממשית לבחון את הענישה בערעור, ובמקרים מסוימים גם להחמיר בה. זה קשור, בין היתר, להתפתחותה של תפיסה שלפיה לערכאת הערעור יש תפקיד חשוב בהבטחת אחידות הענישה ובהתוויית מדיניות ענישה.
"יש כאן מתח מעניין. מצד אחד, אנחנו אומרים שהערכאה הדיונית היא זו שצריכה לגזור את הדין ושערכאת הערעור צריכה לנהוג בריסון. מצד שני, לבית המשפט העליון יש תפקיד בקביעת אמות מידה ובהכוונת מערכת הענישה כולה.
"לכן, כאשר העליון מזהה ענישה שאינה מתיישבת עם העקרונות שנקבעו בפסיקה או עם מדיניות הענישה שהוא מבקש להתוות, הוא עשוי להתערב. הדבר בולט במיוחד בתחומים שבהם קיימת התפתחות נורמטיבית או שינוי בתפיסת החומרה של עבירות מסוימות.
"אבל הייתי נזהר מלתאר זאת כ'מגמה של העליון להחמיר'. לעיתים מדובר בהפעלת תפקידו הערעורי שעניינו בתיקון עונש שחורג באופן משמעותי מן הענישה הראויה, או יצירת אחידות במקום שבו נוצרו פערים משמעותיים".
לגבי אי-מיצוי העונש - האם אין בכך משום עיוות דין לכיוון השני ופגיעה בעקרון הגמול שביסוד תיקון 113?
"זו בהחלט שאלה קשה. אם בית המשפט העליון סבור שהעונש הראוי, בהתאם לעקרון ההלימה ולעקרונות תיקון 113, הוא עשר שנות מאסר, אבל אומר שבגלל כלל אי-מיצוי הדין בערעור הוא יסתפק בשש שנים - נוצר פער בין העונש שבית המשפט סבור שהוא העונש ההולם לבין העונש שהוא מטיל בפועל. וזו בדיוק הנקודה שמחייבת דיון מחודש במעמדו של הכלל.
"עקרון ההלימה, שעומד במרכז תיקון 113, מבקש ליצור יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה, נסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג ומידת העונש. אם בית המשפט קובע שעונש מסוים הוא העונש ההולם, אבל מטיל עונש נמוך ממנו מטעם שאינו קשור לחומרת העבירה, לאשמו של הנאשם או לנסיבותיו, אפשר לשאול האם לא נוצר כאן מתח עם עקרון ההלימה.
"מצד שני, צריך לזכור שאי-מיצוי הדין בערעור אינו מתיימר להיות עיקרון ענישה נוסף לצד הגמול, ההרתעה והשיקום. הוא עוסק במסגרת שבה מופעלת הסמכות הערעורית. לכן אפשר לומר שהמשפט מוכן, במקרים מסוימים, לשלם מחיר מסוים במידת העונש כדי להגן על ערכים דיוניים ומוסדיים של ההליך הערעורי ועל זכויות הנאשם.
"השאלה המעניינת היא מהו גובה המחיר הזה. אם הפער קטן, קל יותר להצדיק אותו. ככל שבית המשפט אומר שהעונש הראוי הוא X ובפועל מטיל עונש הנמוך ממנו במידה משמעותית, מתחדדת השאלה האם הריסון הערעורי אינו בא בסופו של דבר על חשבון עקרון ההלימה.
"לכן, בעיני, האמירה של השופט שטיין חשובה. היא מחייבת אותנו להכיר בכך שיש כאן התנגשות בין שני עקרונות: מצד אחד, ההגנה על הנאשם ועל המסגרת הערעורית; מצד אחר, השאיפה שהעונש שיוטל בפועל יהיה העונש ההולם את חומרת העבירה ואת אשמו של הנאשם".
האם אי-מיצוי העונש אינו מגביל את יכולתו של העליון לקבוע מדיניות ענישה כאשר הוא סבור שיש להחמיר בה?
"בהחלט קיימת כאן מגבלה מסוימת, אבל צריך לדייק במהותה. בית המשפט העליון יכול לקבוע מדיניות ענישה ולהבהיר מהי הענישה הראויה בעבירה מסוימת גם כאשר הוא אינו ממצה את הדין עם הנאשם הספציפי שבפניו. למעשה, הוא יכול לומר: 'העונש הראוי במקרים מסוג זה צריך להיות גבוה יותר', ובמקביל, בשל נסיבות הערעור והכלל בדבר אי-מיצוי הדין, להסתפק בעונש נמוך יותר באותו מקרה.
"אבל כאן נוצרת בעיה מעשית. פסק הדין של העליון משמש גם תקדים מנחה לערכאות הדיוניות. אם המסר הנורמטיבי הוא שהעונש הראוי הוא עשר שנים, אבל התוצאה הקונקרטית היא שש שנות מאסר, השאלה היא מה יקחו בתי המשפט מהפסקה: האם את הקביעה העקרונית בדבר עשר שנים, או את התוצאה המעשית של שש שנים?
"לכן יש חשיבות גדולה להבחנה בין קביעת מדיניות הענישה לבין יישומה על המקרה הקונקרטי. העליון יכול להשתמש במקרה שלפניו כדי להתוות את המדיניות, אך כלל אי-מיצוי הדין מגביל את העונש שהוא עצמו יכול להטיל באותו ערעור.
"וזה יוצר פרדוקס מסוים. ככל שהעליון מרגיש שהוא צריך להיות אקטיבי יותר בקביעת מדיניות הענישה, כך הוא נדרש להסביר בצורה ברורה יותר מדוע העונש שנקבע במקרה הקונקרטי אינו משקף בהכרח את מלוא העמדה העקרונית שהוא מבקש לקבוע.
"בסופו של דבר, השאלה אינה רק 'כמה שנות מאסר הטיל העליון', אלא איזה מסר נורמטיבי הוא שולח לערכאות הדיוניות. אם המסר הוא שהענישה הראויה צריכה להיות מחמירה יותר, אי-מיצוי הדין אינו חייב למנוע את קביעת המדיניות, אבל הוא בהחלט יכול ליצור מתח בין המדיניות המוצהרת לבין התוצאה המעשית.
"והמתח הזה, בעיני, הוא אחת השאלות המעניינות ביותר שהתעוררו בעקבות האמירה של השופט שטיין: אם אי-מיצוי הדין 'הפך לחלק מזכויות הנאשם', כפי שנאמר, צריך לשאול לא רק מה הוא מעניק לנאשם, אלא גם מה המחיר שהוא גובה מעקרון האחידות, מעקרון ההלימה ומהיכולת של בית המשפט העליון למלא את תפקידו כמכוון מדיניות הענישה".
פרופ' יניב ואקי (צילום: כדיה לוי)
