היבטים משפטיים בבדיקות פוליגרף

מבוא ----------- פרשיות שונות שכיכבו לאחרונה באמצעי התקשורת ובדיקות פוליגרף שנדרשו המעורבים בהן לעבור לצורך אימות גרסתם, העלו לדיון ציבורי את סוגיית השימוש במכשיר הפוליגרף ככלי עבודה עיקרי של גורמי האכיפה ושל מעסיקים רבים בבדיקת אמינות.

פוליגרף (או "מכונת אמת" בשפת העם), משמש גורמים רבים, ובהם מנהלים של חברות, גופי אכיפה וחוקרים, חברות ביטוח, קציני ביטחון, בוררים ואף בתי משפט. למרות השימוש ההולך וגובר בפוליגרף, הרי הצעת חוק חדשה עומדת להציב קשיים רבים בפני מעסיקים שמתכוננים לעשות שימוש במכשיר כחלק מתהליך קליטת העובדים.

במאמר זה יוצגו ההיבטים העיקריים הקשורים לפעילות הפוליגרף, לאמינותו, לנפקותו המשפטית, לחובה להיבדק, למשמעות הסירוב להיבדק ועוד.

מי משתמש בפוליגרף? ----------------------------------- גופים ממשלתיים ופרטיים שקיים בהם חשש להדלפות, עושים שימוש בבדיקת הפוליגרף לצורך איתור המדליף. החוקרים נעזרים בבדיקות מתוך מטרה לאתר את המעורבים בעבירות על טוהר המידות. ארגונים רבים עורכים בדיקות פוליגרף תקופתיות לעובדים המועסקים בתחומים רגישים כגון כספים, מלאי ורכש, וזאת הן כחלק מתהליך ההרתעה והן לצורך שלילת מעורבותם בגניבות, מעילות ואי סדרים.

מכשיר הפוליגרף הוא גם אחד הכלים היעילים למיון עובדים חדשים. במהלך הבדיקה נשאל העובד על מעורבותו בגניבות, בשימוש בסמים, בריגול תעשייתי ועוד. גם חברות ביטוח עושות שימוש נרחב בבדיקות פוליגרף לצורך בדיקת אמיתותן של תביעות שהגישו מבוטחים.

ולבסוף, בית הדין לעבודה, בתי משפט הדנים בנושאים אזרחיים, בתי דין רבניים ובוררים נעזרים במקרים מסוימים, שיפורטו בהמשך, בתוצאות בדיקת הפוליגרף לצורך קביעת הגרסה האמיתית.

כיצד עובד הפוליגרף? ----------------------------------- בדיקת פוליגרף נסמכת על ההנחה כי אמירת שקר גורמת למרבית האנשים לשינוים פיזיולוגיים הנובעים מהחשש לגילוי השקר. יש אנשים המראים סימנים חיצוניים כגון הסמקה, הזעה, קשיי נשימה ועוד כאשר הם משקרים. מכשיר הפוליגרף בוחן את הפרמטרים הבאים: דופק, לחץ דם, זיעה (מוליכות חשמלית של העור) ונשימה. בבדיקה נרשמות תגובות הנבדק לשאלות השונות באופן רציף על סליל נייר (היום, בימי הפוליגרף הממוחשב, תם השימוש בנייר). בסיום הבדיקה עורך הבודק ניתוח של התוצאות ומזהה היכן קיימות תגובות חריגות.

אילו שאלות נשאלים הנבדקים בפוליגרף? ------------------------------------------------------------------- אחד האלמנטים החשובים ביותר להצלחת בדיקת הפוליגרף הוא ניסוח השאלות בצורה שתאפשר ניתוח אמין של תשובת הנבדק. לשם כך על השאלות המוצגות לנבדק להיות ברורות, מדויקות, נקודתיות ו"סגורות", כדי שהתשובה שימסור תהיה 'כן' או 'לא'. חשיבות רבה נודעת גם ליכולתו של הבודק למנוע ערבוב של מקרים קודמים שבהם היה הנבדק מעורב בשאלות המוצגות.

האם בדיקת הפוליגרף אמינה? ---------------------------------------------------- מחקרים שונים שנערכו ברחבי העולם מצאו כי אחוז הדיוק של הפוליגרף הוא כ-90%. ואולם, יש להדגיש היטב כי כפי שתוצאות של בדיקות רפואיות עלולות להביא למתן חוות דעת שונות מרופאים שונים, כך גם בבדיקות פוליגרף יכולים בודקים שונים להגיע לתוצאות שונות (ראוי להדגיש שבבדיקות שנערכות על ידי בודקים מיומנים, הדבר נדיר ביותר). לפיכך אין ספק כי קיימת חשיבות רבה לניסיון הבודק ולמקצועיותו.

האם בדיקת הפוליגרף קבילה כראיה בבית משפט? --------------------------------------------------------------------------- ההלכה הפסוקה קובעת כי בדיקת פוליגרף אינה ראיה מהימנה דיה מבחינה מדעית. על כן נפסק כי תוצאת בדיקת פוליגרף אינה מהווה ראיה קבילה בבית המשפט.

עם זאת נקבע כי תוצאות בדיקת פוליגרף יוכלו להוות ראיה קבילה, אם הסכים הנבדק מראש לשני תנאים: האחד, להיבדק במכשיר הפוליגרף מרצונו החופשי, והאחר, כי הסכים שתוצאות בדיקת הפוליגרף יהוו ראיה קבילה בבית המשפט.

ואולם, גם במקרה של הסכמה כפולה מצד הנבדק עדיין יש לבית המשפט שיקול דעת אם לקבל את תוצאות בדיקת הפוליגרף כראיה מחייבת, אם לאו. בית המשפט יתערב בהסכמה שבין הצדדים אם יוכח כי ההסכמה אינה הסכמה מפורשת, או כי הושגה באמצעים לא כשרים מתוך ניצול כוחו של צד אחד על השני (ע"א 61/84 ביאזי נ' לוי).

לעניין קבילות הפוליגרף בבדיקות עובדים, נקבע כי על העובד להסכים במפורש להיבדק וכן כי עליו להסכים שתוצאות הבדיקה ישמשו כראיה. שתי ההסכמות הללו מצד העובד חייבות להיות התחייבויות מצטברות ומפורשות, וכך, אפילו אם נתן העובד את הסכמתו לבדיקה בפוליגרף, תוצאותיה לא יחייבו אותו אם לא חתם מראש גם על הסכמה מפורשת נוספת, ולפיה תוצאות הבדיקה ישמשו באופן ספציפי ראיה כשרה במשפט.

בית הדין לעבודה קבע במקרה כזה כי "אין די בהסכמה מסויגת לצורכי משא ומתן בין הצדדים או כתנאי לחיובו של היריב" אלא שההסכמה חייבת להיות ברורה ומפורשת (ד"מ 2256/01 בדוסה חנן נ' מצפה תת ימי ים סוף בע"מ, וכן ע"א 678/86 חניפס נ' סהר).

יש לציין כי בכל מקרה של הסכמה כפולה מצד העובד, יש לבית המשפט שיקול דעת אם לקבל את תוצאות בדיקת הפוליגרף כראיה מחייבת אם לאו.

חשוב לציין כי במספר רב של מדינות ממצאי הפוליגרף קבילים כראיה במשפט פלילי, למשל: ארה"ב, יפן, הונגריה, מקסיקו ועוד. זאת ועוד, ביפן ניתן להרשיע אדם על סמך ממצאי בדיקת פוליגרף בלבד.

האם ניתן לחייב עובד או מבוטח לעבור בדיקת פוליגרף? -------------------------------------------------------------------------------------- ככלל, מעביד החושד כי עובדו ביצע עבירת משמעת חמורה (גניבה, מעילה, שקר, חשיפת סודות המעביד וכיו"ב), ומעוניין לאשש את חשדותיו או לשלול אותם, אינו רשאי לחייב את העובד לעבור בדיקת פוליגרף, כפי שאינו רשאי לחייב עובד לעבור בדיקה רפואית או גרפולוגית (בר"ע 615/02 פלוני נ' פלונית). דרישה כזו מהווה פגיעה בזכותו של העובד לפרטיות והיא מנוגדת לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

אכן, חובות הגילוי, הנאמנות ותום הלב המוטלות על עובד במסגרת יחסי העבודה שלו עם מעבידו הן חובות מוגברות ומיוחדות, אולם אין הן חובה מוחלטת, ויש לאזנן כאמור אל מול זכות העובד לפרטיות ולכבוד. לאור האמור לעיל, בדיקות הפוליגרף יכולות להיעשות רק בהסכמת העובד. בכל מקרה אי אפשר לחייב עובד אשר נחשד בעבירה כלשהי להיבדק בפוליגרף בניגוד לרצונו, או לדרוש מעובדים להיבדק כחלק מן הבקרה השוטפת של הארגון.

עם זאת חשוב לציין כי עובדים רבים נוטים להסכים לבדיקה כאמור אף על פי שאינם חייבים לעשות זאת ולמרות הפגיעה האפשרית בפרטיותם, מתוך חשש לאבד את מקום עבודתם. בעיות מתעוררות בעיקר במקרים שבהם העובדים נשאלים שאלות שאינן רלוונטיות למקרה הנבדק. במקרים אחרים נפגעת יעילות הבדיקה כתוצאה מכך שכל עובד נשאל שאלות אחרות.

ההלכה קובעת כי גם לעניין בדיקות פוליגרף שמבצעות חברות הביטוח, זכותו של מבוטח לסרב לדרישת חברת הביטוח לביצוע בדיקה כאמור.

בפסק דין ת"א 116/89 וחידי נ' אליהו קבע השופט נתן עמית, כי "חברת הביטוח, המבקשת להעמיד מבוטח בבדיקת פוליגרף, מן הראוי שלא תעשה זאת בהגנב על ידי שליחת חוקר לביתו. המבוטח צריך להיות מודע לכך שאין הוא חייב בכך, אלא אם כן הוא רוצה בכך מתוך מודעות וגמירות דעת. לכן, ראוי שלמבוטח תינתן אפשרות להתייעץ עם עורך דין בטרם שהוא חותם על הסכמה שכזו, ואולי אף ראוי שיהיה מיוצג על ידי עורך דין, או שעורך דין יאשר בכתב, שהסביר לו את ההסכם, משמעותו ותוצאותיו". בכמה פסקי דין ובהם ת"א 29367/91 זהבי נ' אילון (לא פורסם) נקבע כי העובדה שאדם אינו מעונין להיבדק בבדיקת פוליגרף, אינה מעלה או מורידה מאמינותו או מיושרו.

האם סירוב להיבדק מהווה עילה לפיטורים? ------------------------------------------------------------------- סירוב של עובד להיבדק בפוליגרף, אינו מהווה עילה עצמאית לפיטורים. עם זאת, מעביד רשאי לפטר עובד שסירב לעבור בדיקת פוליגרף ככל מעשה פיטורים רגיל, בכל עת ובהודעה מוקדמת, בתנאי שאין על כך הגבלה בחוק, בחוזה העבודה או בהסכם הקיבוצי.

לפיטורי עובד המסרב להיבדק בגלאי שקר קיימת לכאורה עילה עניינית ומספקת - אבדן מידת האמון הנדרשת מעובד. כמובן, ככל שהעובד בכיר יותר, כך גדלה עוצמתה וגדל משקלה של עילה זו, לאור יחסי האמון המיוחדים הנדרשים ממנו. חשדות כנים בנוגע לעובד שגנב או מסר סודות מסחריים תוך כדי הפרה של חובות נאמנות וסודיות, הן עילות פיטורים רגילות, ענייניות ומספיקות בהחלט, גם אם אין למעביד הוכחה חותכת לעצם הפרת האמונים או הגנבה.

המסקנה העולה מכך היא אפוא כי עובד רשאי לסרב לבקשת מעבידו להיבדק בבדיקת פוליגרף, וסירובו הוא לגיטימי. עם זאת, סירוב שכזה נותן למעביד עילה מספקת לפיטורים רגילים מטעמים של אבדן האמון בו וכיו"ב.

כמו כן, ככל שהדרישה לבדיקת הפוליגרף היא כללית ומכוונת לכל קבוצות העובדים הרלוונטיות, (כגון כל העובדים שהיו שותפים למידע סודי שהודלף), כך היא מעידה בבירור שדרישת המעביד מהעובד לעבור את הבדיקה היא עניינית, סבירה, נעשית בתום לב ואינה נגועה באפליה או בהתנכלות אישית.

שלילת פיצויים בעקבות סירוב לבדיקת פוליגרף ----------------------------------------------------------------------- כאשר עובד מסרב לעבור בדיקה בפוליגרף, ואין בידי המעביד הוכחה ברורה לחשדות הספציפיים המיוחסים לו, המעביד אמנם יהיה רשאי לפטר את העובד בפיטורים רגילים, אך לא תהא לו זכות לשלול מהעובד את פיצויי הפיטורים ואת דמי ההודעה המוקדמת. זכויות אלה הן זכויות קוגנטיות ומוגנות של המפוטר, שאין אפשרות לשלול אותן אלא בנסיבות חד-משמעיות.

וכך אמר בית הדין לעבודה על פיטורים במקרה של בדיקת פוליגרף שבוצעה (ולכן על אחת כמה וכמה שאפשר להסיק מכך על מקרים שבהם סירב העובד להיבדק): "מחומר הראיות עולה כי פרט לבדיקות פוליגרף לא הייתה כל ראיה אחרת לקביעת אשמתו של התובע, כאשר זה האחרון חזר וכפר באשמתו. אין חולק כי בדיקות פוליגרף אינן קבילות בבתי המשפט, ולפיכך לא היה מקום לקבוע חד-משמעית את אחריותו של התובע לחבלה, על יסוד בדיקות הפוליגרף כשלעצמן. לפיכך, לא הייתה הועדה רשאית לשלול מהתובע שכר עבודה בגין תקופת השעייתו, פיצויי פיטורין ותמורת הודעה מוקדמת". (ע"ב 913655/99 גונדבי מנחם נ' אליאנס חברה לצמיגים)

זאת ועוד, גם בנוגע לעובד שתוצאת בדיקת הפוליגרף שהסכים לה הייתה שלילית והיא מצביעה בבירור על כך ששיקר, הרי התוצאה מעידה רק על כך שהוא אינו דובר אמת ואינו מהימן. זוהי ראיה מנהלית המצדיקה פיטורים רגילים של העובד הבלתי אמין, אך כל זכויותיו הרגילות כמפוטר נשמרות. העובדה שבבדיקת פוליגרף נמצא שהעובד שקרן אינה מוכיחה במישרין את האשמה הספציפית המיוחסת לו (גניבה, מעילה, הפרת אמונים, מסירת סודות וכיו"ב). רק הוכחת החשד בעבירה החמורה הספציפית יכולה, בתנאים מסוימים, לבסס ולהצדיק פיטורים מחפירים לאלתר, ללא פיצויי פיטורים וללא דמי הודעה מוקדמת.

האם ניתן להערים על הפוליגרף? ------------------------------------------------- מחקרים שנערכו מצאו כי ניסיונות "לרמות" את מכשיר הפוליגרף אינם עולים יפה. עם זאת, נטילת תרופות שונות לטיפול בהורדת לחץ דם, סוכרת, מחלות לב וכד', ומצבים של חוסר שינה קיצוני, מחלה שמלווה בחום ועוד, עלולים לשבש את תוצאות הבדיקה ולהביא למצב שבו לא יוכל הבודק להגיע לממצא החלטי. משום כך, לפני בדיקת פוליגרף נשאל הנבדק על מצבו הבריאותי. אם קיים ספק לגבי כשירותו, יעדיפו הבודקים לדחות את הבדיקה למועד אחר.

הצעות החוק החדשות בעניין איסור כפיית הבדיקה בפוליגרף ------------------------------------------------------------------------------------------- לאחרונה החל גם המחוקק להתערב בסוגיית הפעלת הפוליגרף במקום העבודה. בעניין זה הוגשו בשנת 2003 שתי הצעות חוק, שנועדו למנוע כפייה של בדיקת פוליגרף על עובדים ופגיעה בעובדים המסרבים להיבדק בפוליגרף, כדלקמן:

הצעת חוק איסור כפיית פוליגרף, התשס"ג-2003, שהונחה על שולחן הכנסת במאי 2003, אוסרת על המעביד לגרום לעובדו לעבור בדיקת פוליגרף. זאת אלא אם בדיקת הפוליגרף נועדה לבירור אחריות פלילית של העובד בנוגע למעשה שעשה בעבודתו, ואם נתן העובד את הסכמתו המלאה והחופשית בכתב לביצוע הבדיקה. גם בנסיבות כאלה, הסכמת העובד לעבור את בדיקת הפוליגרף תהיה תקפה למשך 14 יום בלבד, והעובד יהיה רשאי לבחור את הבודק ואת המכון שבו ייבדק.

לפי הצעת החוק, מעביד לא יהיה רשאי לפטר עובד או להרע את תנאי עבודתו בשל סירובו לעבור בדיקת פוליגרף. מעביד שיכפה על עובדו לעבור בדיקת פוליגרף בניגוד לחוק יואשם בעבירה פלילית, ויהיה צפוי לעונשים חמורים - שנת מאסר וקנס של 20,000 ש"ח.

הצעה לתיקון חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון - איסור בדיקת פוליגרף), התשס"ג-2003, קובעת כי מעביד לא ידרוש ממועמד לקבלה לעבודה או מעובד לעבור בדיקת פוליגרף, ולא יעשה שימוש במידע שהושג באמצעות הפוליגרף בכל הנוגע לקבלה לעבודה, לתנאי העבודה, לקידום, להכשרה, לפיטורים ולתשלומים בגין פרישה מהעבודה.

הצעת החוק אף קובעת כי גם אם המעביד הפר את החוק ודרש מעובד/מועמד לעבור בדיקת פוליגרף, הסירוב לעבור את הבדיקה, או כל בדיקה רפואית אחרת - לא יהווה עילה לפגיעה במועמד או בעובד בכל הנוגע לעניינים שפורטו לעיל. הפרת החוק תהיה בגדר עבירה פלילית שעונשה קנס כספי.

אם תתקבל הצעת החוק החדשה, היא צפויה לגרום לצמצום משמעותי באפשרות להשתמש בפוליגרף במקרים של חשדות לביצוע עבירות על ידי עובדים. במקרה זה נראה שהמעבידים יאלצו לחפש אמצעי הגנה חלופיים.

הכותב - ממשרד אלקלעי מונרוב ושות' - בקרה וניהול סיכונים

(*) המידע באדיבות "נטו+" - כתב העת לעבודה ולניהול משאבי אנוש מבית "חשבים-HPS"