מחזיק ב-7% מדסק"ש טוען: יש בחברה קבוצת שליטה, וחוק הריכוזיות אוסר את המבנה
כבר כחמש שנים חברת השקעות דיסקונט מדווחת לציבור שאין לה בעל שליטה. על המצג הזה היא מתנהלת מאז פירוק קבוצת IDB, ועכשיו בעל מניות מיעוט מנסה לערער אותו.
יוסף צביאלי וחברת א.פ.צ. השקעות, שמחזיקים יחד כ-7.17 אחוז ממניות דסק"ש וגם מניות בנכסים ובנין ובגב-ים, שלחו מכתב דרישה ליו"ר הדירקטוריונים של שלוש החברות. לטענתם, שלושת בעלי המניות הגדולים, מגה אור (כ-29.9 אחוז), אלקו (כ-29.8 אחוז) ורמי לוי השקמה נדל"ן (כ-10.95 אחוז), "פעלו ופועלות יחדיו כקבוצת שליטה, בעוד שמציגות מצגים כאילו אין בעלי שליטה בדסק"ש".
עו"ד אמיר ברטוב, שמייצג את צביאלי, צירף למכתב חוות דעת של פרופ' עמיר ליכט, מומחה לדיני חברות ולמשפט תאגידי. לדברי ברטוב, די בחוות הדעת כדי להגיע למסקנה "כלשון האמירה הידועה 'מה שנראה כמו ברווז, ויש לו קולות של ברווז הוא כנראה ברווז'". הוא מוסיף שהעובדות שמתוארות בה הן "ככל הנראה רק קצה הקרחון של מארג הקשרים העיסקיים והאחרים בין הנפשות הפועלות". צביאלי נתן לחברות פחות משבועיים להשיב, ולדבריו, אם לא יקבל מענה, יפעל "בכל האמצעים החוקיים".
חוק הריכוזיות והעסקאות עם בעלי עניין
השאלה אם יש לדסק"ש בעל שליטה מכריעה בגלל סעיף 21 בחוק הריכוזיות, שאוסר על "חברת שכבה שנייה" לשלוט ב"חברת שכבה אחרת". לפי המכתב, דסק"ש היא חברת שכבה ראשונה, ולכן מותר לה לשלוט בנכסים ובנין, שבתורה שולטת בגב-ים. אבל אם מגה אור, אלקו ורמי לוי נדל"ן, שהן חברות ציבוריות בעצמן, שולטות בה יחד, דסק"ש הופכת לחברת שכבה שנייה, ואז ייאסר עליה לשלוט בחברות הבנות שלה.
השאלה הזאת עלתה כבר כשמגה אור רכשה את מניות דסק"ש מכונסי הנכסים. בעל השליטה הקודם, אדוארדו אלשטיין, ניסה לעצור את העסקה בטענה שהיא תפר את חוק הריכוזיות. השופט עופר גרוסקופף מבית המשפט העליון דחה את הערעור, אבל השאיר פתח: "יש להניח, אם כך, שהרשויות המתאימות יבחנו היבט זה של העסקה בזמן אמת, ויתערבו לצורך הבטחת קיום החוק, אם וכאשר הדבר יידרש". ליכט מתייחס ישירות למשפט הזה, ולפי עמדתו דסק"ש נמצאת כיום "באותו 'יום מן הימים' שהשופט גרוסקופף התייחס אליו כאל אפשרות היפותטית, אך בהחלט צפה את היתכנותה".
גם בעלי מניות מיעוט כבר העלו את הטענה בעבר. ב-2021 קבעה חברת הייעוץ אנטרופי, שנשכרה על ידי מחזיקי מיעוט בגב-ים, שהשליטה של מגה אור בדסק"ש חורגת מחוק הריכוזיות, ותיארה פירמידה של ארבע חברות ציבוריות, ממגה אור ועד גב-ים.
ההשלכה השנייה נוגעת לממשל התאגידי. עסקה עם בעל שליטה, או עסקה שיש לו בה עניין אישי, טעונה לפי חוק החברות אישור מיוחד, שכולל בדרך כלל רוב בקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי. אם בדסק"ש יש קבוצת שליטה, עסקאות שאושרו בלי המנגנון הזה עלולות להיפתח מחדש. זה בדיוק מה שצביאלי דורש: בדיקה מחודשת של כל העסקאות עם בעלי השליטה, בידי גורם בלתי תלוי שימנה הוא, או שימנו בעלי מניות המיעוט.
אלה העסקאות והמינויים שצביאלי מבקש לבחון מחדש:
- הודו: מכירת הזכויות של PBEL בפרויקטים בעיר צ'נאי לשותף המקומי.
- גב-ים וקבוצת אלקו: הקמת בניין בפארק גב-ים נגב בבאר שבע על ידי אלקטרה דנקו, ושירותי אלקטרה FM בפארק גב-ים בירושלים.
- מגה אור: עסקה של חברת הבת מת"מ עם חברה בת של מגה אור.
- מינויים: המינויים ותנאי ההעסקה של נחמיאס, של מיכאל זלקינד ושל אופיר אטיאס, חתנו של רמי לוי.
- ההחלטה העסקית הגדולה ביותר על הפרק: המתווה העקרוני להנפקת זכויות בדסק"ש ולחלוקה בעין של כל מניות נכסים ובנין לבעלי המניות. מבחינת בעלי המניות של דסק"ש, הדרישה לעצור את המהלך עד שהטענות ייבחנו היא כנראה הסעיף הרגיש ביותר במכתב.
"קריצה ומנוד ראש": כך ליכט בונה את הטענה
ליכט פותח בהודאה שאין הסכם בכתב. "אני מניח, כי אין בנמצא מעין 'חוזה סודי' שנכתב ונחתם בין הצדדים הנזכרים", הוא כותב. לדבריו, הדין גם לא דורש הסכם כזה: מספיק להראות, "ולו בראיות נסיבתיות חלקיות ואינדיקציות עקביות ולכידות", קשרים בעלי משמעות משפטית שמשמשים יחד מנגנון של שיתוף פעולה.
כדי לבסס את הטענה הוא נשען על דיני ההגבלים העסקיים ועל העיקרון שקרטלים לא נחתמים על נייר. הוא מביא את לורד דנינג האנגלי, שקבע שקריצה ומנוד ראש מספיקים כדי לגבש הסדר כובל, ומראה שבתי המשפט בישראל, באנגליה ובדלוור אימצו את הגישה הזאת גם לזיהוי "החזקה ביחד" של מניות. לפי ליכט, בדסק"ש פועל "מערך מסועף של שיתוף פעולה, תגמול, ענישה וסליקה של טובות הנאה בין הצדדים", שמבטיח, "ולכל הפחות מאפשר", שהמניות של כל אחד מהם יופעלו באופן מתואם.
- נכסים ובניין: המגדל בניו-יורק "הושבח" ב-55 מיליון דולר, 45 מהם הגיעו מכיס החברה
- דסק"ש בדרך לשלד בורסאי: הנפקת זכויות וחלוקת מניות נכסים ובניין לבעלי המניות
ליכט מונה כמה ערוצי קשר בין הצדדים:
- מגה אור רמי לוי: חברה פרטית בבעלות שווה של מגה אור ורמי לוי נדל"ן, שמחזיקה ומנהלת מרכזים מסחריים בעפולה, בכפר סבא, בנתיבות ובאריאל. לטענתו, היא עשויה לשמש "ערוץ אחורי" לתיאום ול"התחשבנות משלימה" בין השותפים.
- אנרגיה סולארית: שותפויות משותפות של נחמיאס ולוי בתחום.
- מרכזי נתונים: אלקטרה מקבוצת זלקינד מבצעת עבור מגה DC של נחמיאס את עבודות הפנים והמערכות בחוות השרתים במסמיה. לפי חוות הדעת, החווה היא חלק מהסכם עם נביוס בהיקף של כ-80 מגה-וואט ובהשקעה מוערכת של כ-880 מיליון דולר.
- כהונות צולבות:
- נחמיאס מכהן כיו"ר דסק"ש ונכסים ובנין וכדירקטור בגב-ים ובמגה אור.
- מיכאל זלקינד מכהן כיו"ר גב-ים וכדירקטור בדסק"ש ובאלקטרה.
- המבקר הפנימי של מגה אור, נכסים ובנין וגב-ים הוא אותו אדם, ובכל אחת מהחברות הוא כפוף ליו"ר.
על הנקודה האחרונה ליכט מבהיר ש"אין לי יסוד להטיל דופי כלשהו בתיפקודו המקצועי" של המבקר. אבל לטענתו, עצם הכהונה הכפולה "עלולה ליצור תמריצים ולחצים" שתומכים בקיומה של קבוצת שליטה.
במכתב יש גם רמז לטענה רחבה יותר, שליכט עצמו לא נכנס אליה. לפי המכתב, נחמיאס ומגה אור פעילים בתחום מרכזי הנתונים, שבו פועלות גם חברות כמו אנבידיה, גוגל ונביוס, שהן גם לקוחות של גב-ים. צביאלי דורש לבדוק את "מדיניות גב ים בנוגע לפעילות דאטא סנטר, לרבות המנעות בפועל מפעילות כאמור". ליכט מציין שחלק מהקשרים "עלולים לעורר טענה לניצול הזדמנות עסקית", אבל מדגיש שהדיון הזה "חורג ממסגרת חוות הדעת".
הסייגים: מה חוות הדעת לא מוכיחה
מדובר במכתב דרישה של צד אחד ובחוות דעת שהוזמנה על ידו, ובית משפט לא קבע דבר. ליכט עצמו מסייג את מסקנתו יותר מפעם אחת. הוא כותב ש"השאלה דנן טרם נדונה וטרם הוכרעה בארץ", וש"אין לדעת אפוא כיצד יפסוק בסוגייה בית המשפט כאשר יעלה העניין לפניו".
ליכט גם חושף שחלק מהנתונים העובדתיים "נאספו ורוכזו בעזרת מערכות תמ"י (תבונה מלאכותית יוצרת)", כלומר בינה מלאכותית, ולכן "ייתכנו אי דיוקים". לדבריו, הניתוח המשפטי לא תלוי בדיוק של כל פרט, והקשרים שהוא מתאר הם "דוגמה אפשרית בלבד". חלק מהתרחישים שהוא מציג, למשל צד שגומל לשותף על הצבעה בדסק"ש דרך תנאים טובים בחברה המשותפת, מוגדרים אצלו במפורש כ"דוגמה היפותטית". הוא גם לא קובע מתי נוצרה קבוצת השליטה, אם בכלל, ולא עוסק בהשלכות על עסקאות ספציפיות.
הפסיקה שליכט עצמו מביא מציבה רף גבוה. בפרשת "הצלחה" נגד כהן קבעה השופטת אסתר חיות שכדי להוכיח הסכם לשיתוף פעולה בין בעלי מניות "מן הראוי כי תוצגנה ראיות ברורות". בית המשפט בדלוור דרש "יותר מהתלכדות של אינטרסים". לשלושה בעלי מניות שמחזיקים יחד כ-70 אחוז מחברה יש אינטרס משותף כמעט מעצם ההגדרה, והשאלה תהיה אם יש ביניהם יותר מזה.
- טבע חושפת מחר את צבר התרופות בניו יורק - והשאלה הגדולה היא מה יבוא אחרי אוסטדו
- אנרג'יקס בוחנת הכנסת משקיע לפולין; המנכ"ל: "זו פעילות שהיא יהלום" - והאם יתבעו את המדינה על הוונדליז
גם המועד שבו יידרש להכריע בשאלה עדיין פתוח. כבר כשדסק"ש הודיעה לראשונה על כוונה להנפיק זכויות, הועלתה האפשרות שהנפקה כזאת תגדיל את חלקם של בעלי המניות הגדולים ותעמיד אותם מול מגבלת חוק הריכוזיות. המתווה הנוכחי, שכולל הנפקה וחלוקה בעין של מניות נכסים ובנין, צפוי להחזיר את השאלה לשולחן בכל מקרה.
לפי המכתב, צביאלי ניסה "במשך תקופה ארוכה" לפנות לחברות לפני שהחליט לשלוח אותו, ו"נענה בלך ושוב במקרה הטוב ובהתעלמות מופגנת במקרה הפחות טוב". ההמשך תלוי בתשובת הדירקטוריונים, והאפשרויות על השולחן הן דיווח מתקן, התערבות של רשות ניירות ערך, שקיבלה העתק מהמכתב, או הליך משפטי.
הכתבה מבוססת על מכתב דרישה ועל חוות דעת מטעם בעל מניות. הטענות לא נבחנו ולא הוכרעו בבית משפט. אין לראות באמור ייעוץ השקעות.
