"הקו הוא בין שירות הבוחרים לבין שירות הנבחר"

המו"מ הקואליציוני להקמת הממשלה החדשה, יהא הרכבה אשר יהא, כרוך ב"קח ותן". זהו חלק חיוני מן התהליך הדמוקרטי ומחובתם של חברי הכנסת לייצג את שולחיהם. אבל היכן עובר הקו בין עסקה פוליטית לגיטימית לבין טובות הנאה פסולות? האם הענקת משרה, כוח ותקציב עלולה להפוך לשוחד? שאלה סבוכה, אותה מנסה לפתור פרופ' יניב ואקי, שותף בכיר במשרד חן-יערי-ואקי, ראש המכון למשפט פלילי במכללה למינהל ומן המומחים הבולטים בארץ בתחום הפלילי. השורה התחתונה שלו: "אין נוסחה אחת. הקו עובר במקום שבו העסקה מפסיקה לשרת את הבוחרים ומתחילה לשרת את הנבחר. זו מלאכה זהירה של בחינת התכלית, הנהנה, הכשירות והשקיפות. ובלשונו של בית המשפט העליון: 'אין קונים שלטון בכסף'".

האם עסקה פוליטית עלולה להיות שוחד?

"בית המשפט העליון תיאר הסכמים פוליטיים כ'תוצר לוואי טבעי, ואף חיוני' של המשטר הרב-מפלגתי. העסקה עצמה איננה שוחד. השאלה היא מי נהנה ממנה. כשהתמורה משרתת את המטרות הציבוריות של המפלגה ואת בוחריה, זו פוליטיקה. כשהיא משרתת את נבחר הציבור עצמו, את משפחתו או את מקורביו, היא עלולה להיות שוחד.

"חוק העונשין מגדיר את המתת בשוחד באופן רחב מאוד: 'כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת'. לפי הפסיקה, 'הדגש במתת אינו משתקף בהכרח בערכה החומרי של ההטבה, בין מבחינת הנותן ובין מבחינת המקבל, אלא בהנאה הגלומה בה מן הבחינה האובייקטיבית'".

אם אני דורש למנות את אשתי, ברור שזה שוחד. אם אני דורש למנות את ראש מטה הבחירות שלי, ברור שזה לגיטימי. אבל מה קורה אם ראש המטה הוא בן-דודי?

"הקרבה המשפחתית לבדה לא מכריעה. השאלה היא למה דורשים את המינוי. אם בן-הדוד ממונה כי הוא ראש המטה, כלומר בזכות התפקיד הפוליטי שמילא, הכישורים שלו והאמון המקצועי שצבר, הקרבה המשפחתית היא מקרית. אם הוא ממונה כי הוא בן-הדוד, התמורה הולכת למשפחה, והמקרה מתקרב לדוגמה של האישה. חשוב לדעת שהחוק אינו דורש שהשוחד יגיע לכיסו של נבחר הציבור עצמו. בית המשפט העליון הכיר במפורש ב"העסקת קרובי משפחה" כסוג של מתת.

"בפועל הייתי שואל שלוש שאלות: האם הוא היה מקבל את התפקיד גם בלי הקרבה? האם הוא כשיר לתפקיד? והאם הדרישה הייתה חלק מהמו"מ על מימוש המצע, או 'תוספת' שנדחפה לתוכו? בית המשפט קבע, שכאשר לתחומי ההסכמה הפוליטית 'משתלבת הבטחה למתן טובת הנאה חומרית מיוחדת בעבור ההצטרפות לקואליציה, שתכליתה להביא לחיזוק כוחו הפוליטי של נותן ההבטחה, כי אז נלווים להבטחה כזו סממנים של קניית שלטון בכסף, העלולים לעלות כדי מעשי שחיתות הגובלים בעבירת מתן שוחד'.

"בפסיקה הובחנו שלושה סוגים של מינויים פוליטיים: מינוי מטעמים פוליטיים-מפלגתיים; מינוי מטעמים פוליטיים-פרסונליים, כלומר 'על בסיס קרבה אישית או במטרה לחזק אינטרס אישי של הגורם הממנה'; ומינוי מטעמים פוליטיים-רעיוניים. מינוי של בן-הדוד בגלל היותו בן-הדוד הוא מינוי פרסונלי מובהק. ועוד הבחנה חשובה: גם אם זה לא שוחד, זה לא בהכרח תקין. מינוי קרובים מוגבל בכללי המשפט המינהלי, ומינוי כזה עלול להיפסל גם בלי שום עבירה פלילית. בין מותר לבין פלילי יש שטח גדול של פסול".

האם אפשר שהאבחנה תהיה בין משרה בשכר מלא, בשכר חלקי או ללא שכר?

• כיצד לרבע את המעגל החוקתי של השתמטות החרדים
• גוש השינוי מציג חזית משותפת סביב איזנקוט והסכמות ראשונות על חלוקת הכוח

"לא כמבחן מכריע. החוק מדבר על 'טובת הנאה אחרת' ולא רק על כסף. גם תפקיד ללא שכר נותן מעמד, השפעה, נגישות לקובעי החלטות, קורות חיים וקפיצה לתפקיד הבא. מינוי לדירקטוריון בלי שכר יכול להיות מתת יקר מאוד.

"אבל השכר הוא בהחלט סימן אזהרה. הנשיא מאיר שמגר הציע להבחין 'בין הסכם בדבר הסדר חלוקת התפקידים ברשות המבצעת או ברשות המקומית ותו לא, לבין הסכם... שהמוקד שלו הוא הבטחת משכורת, יהיה התפקיד שיהיה'. שכר מכביד או מקל, אבל הוא לא הקו. הקו הוא אם המשרה היא אמצעי למימוש מדיניות, או תשלום עבור תמיכה".

אולי האבחנה תהיה בין דרג מחליט לדרג מבצע?

"זו אבחנה חשובה, אבל היא הפוכה למה שנוטים לחשוב. דווקא בדרג המחליט, מקומם של מינויים פוליטיים לגיטימי ביותר: שרים, סגני שרים, יושבי ראש ועדות ויועצים אישיים. אלה התפקידים שבאמצעותם מפלגה מממשת את המנדט שקיבלה מהבוחרים.

"לעומת זאת, בדרג המקצועי הכלל הוא ששיקולים פוליטיים, מפלגתיים או פרסונליים, הם שיקולים זרים. לכן דרישה פוליטית למנות מקורב לתפקיד מקצועי, שבו אין שום הצדקה מדינית לנאמנות, היא חשודה יותר. עם זאת, הקו הפלילי לא נקבע לפי הדרג. גם מינוי בדרג הפוליטי יכול להיות שוחד, אם הוא ניתן כתמורה אישית. הדרג קובע בעיקר את החוקיות המינהלית, ומעיד על התכלית: פוליטית או אישית".

• שיבא יפצה ב-7.5 מיליון שקל אישה שנדבקה בחיידק אלים ואיבדה את הרחם
• חבר מועצת עיריית ירושלים לשעבר, יורם קארשי, התחמק מארנונה 15 שנים

כיצד מאזנים בין מינוי למשרת אמון לבין חשש לניגוד עניינים?

"משרת אמון היא חריג מוכר ולגיטימי. שר צריך סביבה שהוא סומך עליה. אבל משרת אמון היא לא פטור מכללי ההגינות. האיזון נשען על ארבעה תנאים: שהתפקיד באמת דורש אמון אישי-פוליטי ולא רק מקצועיות; שהמועמד כשיר; שהמינוי עבר את מנגנוני הבקרה המקובלים; ושנקבע הסדר ניגוד עניינים במידת הצורך.

"נאמנות פוליטית היא הצדקה למינוי, אבל לא הצדקה לפעול בתפקיד לטובת מי שמינה אותך. בית המשפט העליון הדגיש ש'העיקרון האוסר על מי שנושא בתפקיד ציבורי להימצא במצב של ניגוד עניינים הוא מעקרונות היסוד הקבועים בשיטתנו המשפטית'. המבחן הוא אובייקטיבי, מנקודת מבטו של 'אדם סביר היודע את כל פרטי העניין'.

"הקושי חריף במיוחד כשמדובר בתפקידים שאמורים להיות עצמאיים, כמו שומרי סף ורגולטורים. כאן ראוי לומר ביושר, שהשאלה עדיין שנויה במחלוקת בבית המשפט העליון עצמו. בפרשת מינוי נציב שירות המדינה קבע תחילה בית המשפט, ברוב דעות, שהמינוי צריך להיעשות בהליך תחרותי. בדיון נוסף בהרכב מורחב נהפכה התוצאה ונקבע שמינוי הנציב אינו חייב להיעשות בהליך תחרותי".

אולי הגילוי, בדמות פרסום ההסכמים הקואליציוניים, פותר את הבעיה?

"הגילוי הכרחי, אבל הוא לא מכשיר. החוק מחייב את הצדדים להסכם הקשור בכינון ממשלה למסור את נוסחו המלא למזכיר הכנסת בתוך שלושה ימים מיום החתימה. המטרה ראויה. שקיפות מרתיעה, מאפשרת ביקורת ציבורית, ויש לה גם ערך ראייתי: סעיף חבוי או 'מכתב צד' שלא פורסם מעיד על מודעות לפסול.

"אבל שוחד לא הופך לכשר כי הוא נעשה בפומבי. בית המשפט קבע שהסכם פוליטי פסול על אחת כמה וכמה כאשר הוא 'טומן בחובו עבירה פלילית של מתן ונטילה של שוחד'. כבר לפני 35 שנה פסק בית המשפט העליון ש'הסכם פוליטי שתוכנו נוגד את תקנת הציבור בין במועד עריכתו ובין במועד שלאחר עריכתו בטל הוא... אין קונים שלטון בכסף. קואליציה אסור לבנות בהענקת טובות הנאה חומריות למרכיביה'. בתמצית: השקיפות היא תנאי, לא היתר".

ומה לגבי הקצאות תקציביות - כספים קואליציוניים לעמותות, למגזרים או לרשויות שמזוהים עם המפלגה? מתי זו פוליטיקה ומתי שוחד?

"הקצאת תקציב לפי סדרי עדיפויות של מפלגה היא לב העבודה הפוליטית. מפלגה שהבטיחה לבוחריה לחזק את הפריפריה, את החינוך הדתי או את ההתיישבות, ומעבירה לשם תקציבים, עושה בדיוק את מה שנבחרה לעשות. זה לגיטימי גם כשהנהנים הם ציבור הבוחרים שלה. הקו נחצה בשני מצבים.

"הראשון: כשהכסף חוזר. אם ההקצאה מותנית בתמורה לנבחר הציבור, למשפחתו, למקורביו או לקופת המפלגה - זה שוחד. המתת לא חייב להיות כסף במזומן; הוא יכול להיות גם העסקת קרובי משפחה או סיקור חיובי באתר אינטרנט. ואין זה משנה אם התמורה הולכת לאדם או למפלגה: 'מתן טובת הנאה כספית בתחום היחסים הפוליטיים, כגורם לקבלת השלטון או לנתינתו, פגום ופסול הוא, ואין נפקא מינה בין טובת הנאה כספית אישית לבין טובת הנאה כספית לגוף פוליטי בתורת שכזה'.

"השני: כשאין כללים. תמיכה תקציבית צריכה להינתן לפי אמות מידה ברורות ושקופות, ולא לפי קרבה פוליטית. המבחן שלי לתקציבים: האם הכסף מגיע לציבור לפי כללים, או לאנשים לפי קשרים? והאם הוא נשאר שם, או חוזר אל מי שהקצה אותו?"

פרופ' יניב ואקי (צילום: כדיה לוי)