עובדות וטענות: אלפי מנשה הוא ישוב ישראלי באזור השומרון. הוא הוקם במרחק של כארבעה קילומטרים מהקו הירוק. על פי צווים של המפקד הצבאי נבנתה גדר הפרדה המקיפה את הישוב מכל צדדיו, תוך השארת מעבר ובו כביש המחבר את הישוב עם ישראל. בתוך מיתחם הגדר פנימה נכללים חמישה כפרים פלסטיניים (כ-1,200 אנשים). גדר ההפרדה מנתקת אותם משאר חלקי האזור כך שנוצרת מעין מובלעת של כפרים בצד ה"ישראלי" של הגדר. לטענת העותרים, גדר ההפרדה אינה חוקית, ויש לפרקה. הטענה סומכת עצמה על חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג. המשיבים לעומתם מפנים לפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל שם נקבע כי אין ליתן תשובה כוללנית לשאלת חוקיות הגדר על פי המשפט הבינלאומי, וכי יש לבחון כל קטע מתוואי הגדר בנפרד.

דיון משפטי:

כב' הנ' א' ברק:

חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג: בחוות דעתו ציין בית הדין את הכלל בדבר איסור תפיסת טריטוריה בכוח, את ההכרה הבינלאומית בזכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית, ואת עמדתו כי ההתיישבות הישראלית באזורים שנתפסו ב-1967 היא בלתי חוקית. על רקע זה מזכיר בית הדין כי עם השלמת החומה צפויים רוב ההתנחלויות הישראליות להימצא מצידה ה"ישראלי" של החומה. נתון זה, קבע בית הדין, מעורר חשש לסיפוח דה-פקטו של השטחים שמצידה ה"ישראלי" של החומה. כל אלה פוגעים קשות בזכות ההגדרה העצמית של הפלסטינים, זכות שעל ישראל לכבד. לאור כל אלו קבע בית הדין כי החומה שישראל בונה היא בניגוד למשפט הבינלאומי. עוד נקבע כי ישראל מחוייבת להפסיק לאלתר את בניית החומה. עליה לפרק את כל אשר נבנה, ולבטל את ההסדרים המשפטיים שנילוו להקמת החומה. על ישראל לפצות בגין הנזקים שבניית החומה הסבה, מתוך שאיפה להביא את האזור למצב בו היה אילולא נבנתה החומה כלל. עוד נקבע, במישור הבינלאומי, כי חובת המדינות השונות היא שלא להכיר בחומה ובתוצאותיה.

ראשית יש לציין כי חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי בהאג, כפי ששמה מעיד עליה ובשונה מפסק דין של בית הדין, היא חוות דעת מייעצת. אין היא מחייבת. אין היא מהווה מעשה בית דין עם זאת, חוות דעת של בית הדין הבינלאומי מהווה פרשנות של המשפט הבינלאומי, הנעשית על ידי הגורם השיפוטי העליון במשפט הבינלאומי ולכן יש ליתן לפירוש שנותן בית הדין למשפט הבינלאומי, את מלוא המשקל הראוי. שנית, הצורך הביטחוני-צבאי של מדינת ישראל בהקמת הגדר מוזכר באופן דל ביותר במקורות שבית הדין הבינלאומי בהאג סמך עליהם את חוות דעתו. תשתית עובדתית דלה זו, מצאה, כמובן, את ביטוייה בחוות הדעת עצמה. אין בה התייחסות של ממש להיבט הביטחוני-צבאי כפי שהיתה בפני בית המשפט בפרשת בית סוריק. אין צורך, לקבוע במי האשם במחדל חמור זה. המציאות היא כי בית הדין הבינלאומי בהאג ביסס את פסק דינו על פי תשתית עובדתית באשר לפגיעה בזכויות של התושבים הפלסטיניים, בלא שנזקק לתשתית עובדתית באשר לצידוק הביטחוני-צבאי שבפגיעות אלה. לאור זאת יש לקבוע כי בית המשפט העליון יתן את מלוא המשקל הראוי לנורמות של המשפט הבינלאומי, כפי שפותחו ופורשו על ידי בית הדין הבינלאומי בהאג בחוות דעתו. לעומת זאת, מסקנתו של בית הדין, המבוססת על תשתית עובדתית שונה מזו שהונחה בפני בית המשפט בפרשת בית סוריק, אינה מהווה מעשה בית דין, ואינה מחייבת את בית המשפט העליון של ישראל לקבוע כי כל קטעי הגדר כולם, נוגדים את המשפט הבינלאומי. בית המשפט בישראל ימשיך לבחון כל קטע מקטעי תוואי הגדר, כפי שיובאו להכרעתו ועל פי מודל הדיון לפיו הוא נוהג; הוא ישאל עצמו לגבי כל קטע וקטע אם נמצא בו איזון מידתי בין הצורך הביטחוני-צבאי לבין זכויות האוכלוסיה המקומית. אם תשובתו תהא, לעניין קטע פלוני של הגדר חיובית, הוא יקבע שאותו קטע הוא חוקי. אם תשובתו תהא, לעניין קטע אלמוני של הגדר שלילית, הוא יקבע שאותו קטע אינו חוקי. בעשותו כן הוא לא יתעלם מהתמונה הכוללת, תוך שהכרעתו תהא תמיד לעניין כל קטע כחלק מהמכלול.

מידתיות הפגיעה בתושבים המקומיים: כלל המידתיות נבחן על פי שלושה מבחני משנה. מבחן המשנה הראשון קובע כי פגיעה היא מידתית, רק אם קיים קשר רציונלי בין המטרה אותה מבקשים להשיג לבין האמצעי בו משתמשים להשגת המטרה. מבחן המשנה השני קובע כי הפגיעה היא מידתית, רק אם אין אמצעי שפגיעתו פחותה ושיש בו להגשים את המטרה אותה מבקשים להגשים. מבחן המשנה השלישי קובע כי הפגיעה היא מידתית, רק אם הפגיעה בזכות האדם היא ביחס ראוי לתועלת הצומחת ממנו. בענייננו, העותרים טוענים כי מבחן המשנה הראשון (קשר רציונלי) אינו מתקיים במובלעת אלפי מנשה. זאת, משום שהתוואי הנוכחי "מספח, הלכה למעשה את תושבי חמשת הכפרים שמצאו עצמם במובלעת אל תוך מדינת ישראל ובמקום ליצור את אותה 'הפרדה' יוצרת מציאות שבה מאות פלסטינים נמצאים ממערב לגדר ומבלי כל מחסום או שער בינם לבין ערי ישראל. משום כך, קשה לראות כיצד מקדמת הפגיעה בזכויותיהם של תושבי הכפרים את ביטחון מדינת ישראל... ". אין לקבל טיעון זה. גדר ההפרדה יוצרת הפרדה בין המחבלים לבין הישראלים, ומבחינה זו מתקיים הקשר הרציונלי הנדרש בין המטרה לבין האמצעים להגשמתה. האם מתקיים מבחן המשנה השני (האמצעי שפגיעתו פחותה)? האם ניתן להבטיח את ביטחון הישראלים בתוואי אחר של הגדר, אשר פגיעתו בזכויות התושבים המקומיים פחותה? אין חולק כי חיי התושבים בתוואי הקיים קשים הם. המובלעת יוצרת טבעת חנק סביב הכפרים. היא פוגעת קשות בכל מירקם החיים. שינוי בתוואי, אשר יוציא את הכפרים מחוץ למובלעת, יפחית במידה רבה את הפגיעה בתושבים המקומיים. יתרה מכך, לא ברור כלל כי קיים טעם ביטחוני-צבאי מכריע לקבוע את תוואי הגדר במקום בו הוא עובר עתה. נראה כי לא הושקע המאמץ הנדרש ולא נבחן לפרטיו תוואי חילופי, שיוכל להבטיח את הביטחון ושפגיעתו בתושבי הכפרים קטנה יותר. על המשיבים לשוב ולשקול את התוואי הקיים מחדש. עליהם לבחון האפשרות של הוצאת כפרי המובלעת, כולם או מקצתם, מחוץ לצד ה"ישראלי" של הגדר. כמובן, שינוי זה לא ניתן לעשותו בין יום, שכן הדבר מחייב הריסת הגדר הקיימת, בניית גדר חדשה, וכל זאת תוך ביטולו של כביש 55 המחבר בין אלפי מנשה לבין ישראל, ובניית כביש חדש דרומית לאלפי מנשה. על המשיבים לבחון, איפוא, עריכת לוח זמנים ושלבי משנה שונים, שיהא בהם כדי להבטיח, בתוך זמן סביר, את שינויו של התוואי.

סוף דבר: אשר על כן, על המשיבים לשקול מחדש את החלופות השונות של תוואי גדר ההפרדה באלפי מנשה, תוך שעליהם לבחון חלופות ביטחוניות הפוגעות פחות בחיי התושבים של כפרי המובלעת.

כב' המ"נ מ' חשין:

אכן, התשתית העובדתית שעליה בנה בית הדין את חוות דעתו - תשתית עובדתית רעועה היא. בית הדין קבע מימצאים על-פי חוות דעת כלליות, מימצאיו - מימצאים כלליים וסתמיים הם, ודומה כי אין זה נכון להשתית פסק דין - בעניינים פעוטי-ערך-וחשיבות כבעניינים רבי-ערך-וחשיבות - על מימצאים כמימצאים שבית הדין השתית עליהם את פסק דינו. יתרה מכך, כלליות וסתמיות המאפיינות את חוות-הדעת בהיבט העובדות אינן מאותם סימנים הראויים כי יינתנו בחוות דעת משפטית או בפסק דין. סתמיות וכלליות אלו נוסכות בחוות הדעת יסוד אמוציונלי במידה גדושה שאינה ראויה לחוות דעת משפטית. על דרך זו נצבעת חוות הדעת בצבע פוליטי שהכרעה משפטית ראוי לה כי תרחק ממנו ככל הניתן. ואם בכל אלה אין די, התעלמותו הכמעט-מוחלטת של בית הדין מבעיות הבטחון ומן הטרור הנוראים שפקדו את ישראל - התעלמות זרה ומוזרה היא. החלטתו של בית הדין הבינלאומי אין בכוחה להאיר את דרכי. אורה דל מכדי שאדריך עצמי על-פיה לעשות משפט אמת וצדק.