עובדות וטענות: המשיבה 1, "אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ", תחזקה את מרבית מערכות הרמזורים בחיפה. בשנת 1983, זכתה חברת מנורה במכרז של עיריית חיפה, לתחזוקת חלק ממערכת הרמזורים בעיר. עקב זכייתה במכרז, פרץ בין שתי החברות סכסוך שהוביל לתחרות עזה ביניהן. בסופו של דבר, פנו הצדדים לבוררות. הבורר היה המשיב 3, שי אופיר. במסגרת הסכם הבוררות בין הצדדים התחייבה אריאל, הלכה למעשה, להימנע מלהשתתף במכרז חדש לתחזוקת רמזורים בו יצאה עיריית חיפה. מכוח אותו הסכם התחייבה מנורה לשלם לאריאל בגין מה שהוגדר כ"סכסוכי העבר" סכום כסף שייקבע על ידי הבורר. ביחס להתחייבות זו נקבע כי "הבורר יהא רשאי לקבוע בפסק דינו כי כחלק מתשלום החוב, יימסרו עבודות שונות ... לביצוע על ידי אריאל ..." . סעיף נוסף להסכם קבע כי ההסכם יכנס לתוקף לאחר שמנורה תקבל את אישור עיריית חיפה לזכייתה במכרז. אריאל קיימה את התחייבותה, ולא הגישה הצעה למכרז. מנגד, הגישה חברת מנורה את הצעתה למכרז וזכתה בו. יצויין, כי על אף שהצעתה של מנורה הייתה הזולה ביותר מבין ההצעות שהוגשו למכרז, היא הייתה יקרה במידה ניכרת מאומדנה של העירייה. לאחר כל אלה, פנתה אריאל לבורר בדרישה לפסוק בשאלת חובה של מנורה. ואכן, פסק הבורר כי על מנורה לשלם לאריאל סכום של 1,150,000 ש"ח. בנוסף חייב הפסק את מנורה למסור לאריאל גם את הטיפול במערכת הרמזורים בצמתים שונים בירושלים, שתוחזקו עד אז על ידי מנורה. המערערת טענה כי הסכם הבוררות ופסק הבורר שניתן מכוחו, מלמדים כי מנורה ואריאל חטאו כאחת בהשתתפות בהסדר כובל שחילק את השוק (עבירה לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים). בית משפט קמא זיכה את המשיבים תוך שהוא קובע כי שוק הרמזורים, ובייחוד בעיר חיפה, מכביד מחמת אופיו על התחרות. לאור הזיכוי, זיכה בית המשפט גם את הבורר מהעבירה של סיוע ליצירתו של הסדר כובל. בית המשפט הדגיש, כי חלקו של אופיר בעבירה היה שולי: "הוא לא הגה את רעיון ההסדר, וגם לא קבע את תוכן שטר הבוררות. הוא ראה את תפקידו כפוסק רכיבי הפיצוי במגמה לסיים את הסכסוך העסקי שבין הצדדים לשטר הבוררות. לא היה לו עניין אישי כלשהו בקיום ההסכם, ואף לא בעצם קיום הבוררות". עוד נקבע כי מכוח מעמדו כבורר, יש לראות באופיר כמי שמהווה חלק מהרשות השופטת, ולפיכך הוא חוסה בצילו של סעיף 34כ לחוק העונשין, המעניק לו חסינות מפני העמדה לדין. מכאן הערעור נשוא הדיון. לטענת המשיבים אין מדובר בענייננו בהסדר כובל אולם גם אם כן אזי עומדת להם הגנת זוטי דברים לאור סעיף 34יז לחוק העונשין.

דיון משפטי:

כב' הש' א' א' לוי:

האם מעשיהם של המשיבים מהווים הסדר כובל? סעיף 2 לחוק ההגבלים קובע ארבעה יסודות מצטברים לקיומו של הסדר כובל: (1) קיומו של הסדר; (2) על הצדדים להסדר להיות בני אדם המנהלים עסקים; (3) ההסדר מגביל את פעילותו של אחד הצדדים לו, או יותר; (4) בהסדר קיים פוטנציאל לפגיעה בתחרות. במקרה הנדון, אין כל ספק כי שני התנאים הראשונים, היינו, קיומו של הסדר בין שני עוסקים, התקיימו. גם לא יכול להיות ספק כי בהסכם הבוררות שבין אריאל למנורה התקיימה דרישת ההגבלה. זאת, שכן ההסכם הצר את חופש הפעולה של אריאל, והגביל את יכולת התחרות שלה. נותר יסוד הפגיעה בתחרות. לעניין זה נפנה להגדרתו של הסדר כובל בסעיף 2(ב) לחוק העונשין. סעיף זה מפרט ארבעה סוגי הסדרים קונקרטיים, אשר בהתקיימותם מקימים הם חזקה בדבר פגיעה בתחרות. אחד ההסדרים המצוינים בסעיף הוא חלוקת שוק. במקרה הנדון, ההסדר שבין מנורה לאריאל נועד למטרה זו של חלוקת שוק, ומכוחו קיבלה מנורה לידיה את תחזוקת הרמזורים בחיפה, ואריאל את ירושלים. על כן, ההסכם בין מנורה לאריאל מקים חזקה חלוטה לפיה הוא פוגע בתחרות ולפיכך יש לקבוע כי במעשיהם של המשיבים השתכללה עבירת ההסדר הכובל.

היקף תחולתו של הסייג בדבר זוטי דברים על עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים: סעיף 34יז לחוק העונשין קובע כי: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה, אם לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה קל ערך". סעיף 34כג לחוק העונשין קובע, כי "באין בחוק הוראה לסתור, יחולו הוראות החלק המקדמי והחלק הכללי גם על עבירות שלא לפי חוק זה". לפיכך, השאלה היא האם בחוק ההגבלים העסקיים קיימת אותה "הוראה לסתור". התשובה על כך היא בשלילה. אכן, בחוק ההגבלים מצויות מספר הוראות שתפקידן לשמש כמסננות, ומטרתן להוציא מגדרו מעשים שנלכדו ברשתו הרחבה, מבלי שנתכוון להם או שההרשעה בגינם לא תשרת כל אינטרס ציבורי, שכן הפגיעה בערך התחרות בשל מעשים אלה, היא מזערית. למשל, סעיף 9, 14 ו15א לחוק. אולם, קיומם של הוראות אלה אינו מונע את החלתו של העיקרון הכללי בדבר זוטי דברים, כפי שהוא בא לידי ביטוי בחוק העונשין. כך שוכנים להם, זה לצד זה, העיקרון הכללי בדבר זוטי דברים וההיתרים הספציפיים שמבטאים את רוחו. על כל פנים, קודם להפעלתו של הסייג בדבר זוטי דברים, יפעיל חוק ההגבלים את המסננות הקבועות בו ורק משנעשה כן, יש לבחון את תחולתו של הסייג בדבר זוטי דברים. במקרה הנדון, מעשי המשיבים אינם מצטיירים, כמשהו "קל ערך" או זוטות. על כן, אין המשיבים יכולים לזכות בפטור מהרשעה מכוח סעיף 34יז לחוק העונשין.

אחריותו של הבורר כמסייע: סעיף 31 לחוק העונשין קובע: "מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע". במקרה הנדון, לא ניתן לחלוק כי נתקיימו בבורר יסודותיה של עבירת הסיוע. זאת, שכן בהתנהגותו הוא תרם לבצועה של העבירה. אכן, תוכנו של שטר הבוררות נקבע על ידי הצדדים בטרם הובא בפניו, אולם, הייתה זו רק ראשית הדרך, ובהמשכה נטל הבורר לידיו ערבויות שנועדו להבטיח את התחייבותם של הצדדים, ואף נתן את פסק הבוררות בו פסק את חובה של מנורה לאריאל. בית משפט קמא זיכה את הבורר מהעבירות שיוחסו לו, גם משום שסבר כי גם אם חטא, עומדת לו ההגנה הניתנת לרשות השופטת מפני הרשעה. אין לקבל מסקנה זו. סעיף 34כ לחוק העונשין מעניק לנושא משרה שיפוטית, חסינות מפני העמדה לדין בגין מעשים שעשה במהלך תפקידו. יש לקבוע כי בדיבור "נושא משרה שיפוטית", התכוון המחוקק רק למי שמשתייך מבחינה פונקציונאלית לרשות השופטת. זאת, לאור סעיף 8 לפקודת הנזיקין המעניק לבעלי תפקידים שיפוטיים חסינות גם במישור האזרחי-נזיקי והקובע: "אדם שהוא גופו בית משפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר - לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי". קרי, במקרים שהמחוקק רצה כי ההגנה הניתנת לשופטים תחול גם על בורר הוא עשה זאת במפורש, ובאופן שאינו משתמע לשני פנים. יתרה מכך, החלתה של ההגנה בסעיף 34כ על אורגנים של הרשות השופטת, ובעיקר על שופטים, אינה מחסנת אותם כליל מפיקוח וביקורת בגין דרך התנהלותם במסגרת תפקידם, שכן כל שופט בהיותו עובד מדינה, כפוף בהכרח לכללי השירות הציבורי, בעוד שפיקוח וביקורת מקבילים אינם קיימים שעה שמדובר בבוררים. יש גם לזכור כי בעוד שהליכים שיפוטיים המתנהלים בפני מוסדותיה של הרשות השופטת הם, ככלל, הליכים פומביים, הנתונים לביקורת מצד הציבור ואף לביקורת שיפוטית, לא כך הוא לגבי הליכי בוררות. הליכים אלה מעוצבים על פי רצון הצדדים, ולרוב הם מתנהלים בחדרי חדרים והרחק מעינו של הציבור. החלתה של ההגנה הקבועה בסעיף 34כ על בוררים, עלולה בנסיבות אלו להוביל לניצולו של מוסד זה לרעה, ובין היתר, להסדרתה של פעילות עבריינית בחסותו של החוק. על כל פנים, גם אם היינו מצטרפים למסקנתו של בית משפט קמא, ומחילים את סעיף 34כ על בוררים, הרי שבנסיבות המקרה הנדון לא היה מקום להחיל אותו על המשיב 3. יש לזכור כי ההגנה על רשות שופטת במשפט הישראלי אינה יוצרת חסינות מוחלטת מפני העמדה לדין שכן היא אינה חלה כאשר מבצעה פעל בכוונת מכוון. על כן, במקרה הנדון, לאחר שהמשיב 3 פעל מתוך מודעות לדבר העבירה, ובמטרה לסייע למבצעיה לא ניתן להחיל את ההגנה.

הערעור מתקבל