בג"ץ מציב בפני מבקר המדינה תמרור עצור ותמרור האט

פסק דינו של בג"ץ בנושא בדיקת מלחמת חרבות ברזל בידי מבקר המדינה מטיל שתי מגבלות משמעותיות על עבודתו מכאן ואילך. השופטת דפנה ברק-ארז לא רק בלמה את רוב הביקורת בנושאי הליבה של 7 באוקטובר בידי מתניהו אנגלמן, אלא גם הציבה תמרור עצור ותמרור האט בפני המבקרים הבאים: מותר לכם לבקר, לא לחקור, ולא בנושאי אסטרטגיה וביטחון מובהקים; וכאשר מישהו עלול להיפגע אישית מן הביקורת, יש לו זכות טיעון מורחבת.

בג"ץ אוסר על מבקר המדינה לערוך ביקורת בנושאי הליבה של המלחמה

נקודת המוצא בנוגע לסמכות המבקר היא סעיף 2 לחוק יסוד מבקר המדינה. נאמר בו: "(א) מבקר המדינה יקיים ביקורת על המשק, הנכסים, הכספים, ההתחייבויות והמינהל של המדינה, של משרדי הממשלה, של כל מפעל, מוסד או תאגיד של המדינה, של הרשויות המקומיות ושל גופים או מוסדות אחרים שהועמדו על-פי חוק לביקורתו של מבקר המדינה. (ב) מבקר המדינה יבחן את חוקיות הפעולות, טוהר המידות, הניהול התקין, היעילות והחסכון של הגופים המבוקרים, וכל ענין אחר שיראה בו צורך".

סמכויותיו של המבקר נגזרות מן החוק

עם כל חשיבותו העצומה של מבקר המדינה, אומרת ברק-ארז, הוא כפוף לכללי המשפט המינהלי וסמכויותיו נגזרות מן החוק. סמכותו של המבקר מוגבלת לביקורת ולא לחקירה; להליכים ולא להחלטות. הביקורת בודקת – כדברי השופטת איילה פרוקצ'יה – "את אופן התנהלות המערכות על-פי נורמות המגדירות אמות מידה למינהל תקין, טוהר מידות, יעילות, מקצועיות, חיסכון וכיוצא בכך. עיקרה של הביקורת הוא בבחינת נתוני המציאות אל מול אמות המידה הראויות תוך קביעת ממצאים, הסקת מסקנות והפקת לקחים". חקירה מחפשת את האמת העובדתית.

ברק-ארז מסבירה: "הדגש בביקורת מושם בהשוואה בין המציאות העובדתית לנורמה, תוך הצבעה על הכשלים שהתגלו בהקשר זה. לעומת זאת, הדגש בהליך של חקירה נעוץ בבירור המציאות עצמה, על מנת לקבוע ממצאים ומסקנות ביחס לאמת העובדתית. היבט אחר של השוני בין הליכים אלה טמון בתכליתם ובמקומם על ציר הזמן. במהותם, הליכי חקירה מכוונים לבירור העבר, בניסיון להתחקות אחרי השאלה 'מה היה?'. לעומת זאת, הליכי ביקורת ממוקדים בהצבעה על ליקויים מתוך חתירה להציע תיקונים ושיפורים".

ברור שגם ביקורת מחפשת את האמת העובדתית וברור שגם חקירה בוחנת את אופן ההתנהלות, אבל ההבדל ביניהן הוא "במטרה הדומיננטית של המנגנון", ממשיכה ברק-ארז. "לכן, כאשר במוקד של הליך הביקורת ניצב הבירור העובדתי כשלעצמו, הוא נמצא חורג לגבולותיה של חקירה לשמה, והדבר נעשה בחוסר סמכות".

נקודה שנייה לגבי סמכות המבקר היא סוג הנושאים העומדים לביקורת - וגם אנגלמן לא חלק על כך שסמכותו אינה בלתי מוגבלת. לפי חוק היסוד, ביקורת המדינה מתמקדת בהיבטים הנוגעים למינהל תקין במובנו הרחב. החוק אמנם ממשיך ומעניק לו סמכות לבקר "כל עניין אחר שיראה צורך בו", אבל אין זו סמכות-על חסרת גבולות - מדגישה ברק-ארז. יש לראות מילים אלו בהקשרן: כל עניין אחר הקשור למינהל התקין. "סמכותו ממוקדת בהיבטים הליכיים בלבד, ולא בתוכן ההחלטות עצמן. ביקורת מסוג זה אינה תואמת להיבטים של מדיניות ואסטרטגיה".

"טיוטת דו"ח עומדת על רגליה שלה"

ומכאן לנושא זכות הטיעון. "במצבים הטיפוסיים של ביקורת שמקיים מבקר המדינה, זכות הטיעון ממומשת בעיקרה במתכונת של התייחסות לטיוטת הליך ביקורת לאחר שזו מגובשת, ובטרם פרסומה לציבור", אומרת ברק-ארז. אבל יש "זכות טיעון במתכונת מורחבת ומלאה כאשר מדובר בהליך שצפוי להשפיע על כבודו של אדם".

ברק-ארז קובעת: "אין מקום למימוש של זכות הטיעון של מי שהליך הביקורת צפוי לכלול מסקנות אישיות לגביו רק באמצעות מתן גרסה לאחר גיבוש הטיוטות. טיוטת דו"ח עומדת על רגליה שלה ולה משקל סגולי עצמאי, לא כל שכן כאשר מדובר בהליך ביקורת שכולל ממד של הטלת אחריות אישית.

• בג"ץ אוסר על מבקר המדינה לערוך ביקורת בנושאי הליבה של המלחמה
• בג"ץ צפוי להורות בימים הקרובים על הצבעה חוזרת למבקר המדינה

"גיבוש הטיוטות הראשונות באופן שמטיל אחריות פוטנציאלית על נבדקים מגלם פגיעה שלא ניתן להתעלם ממנה. הוא יוצר מציאות שעשויות להיות לה משמעות ציבורית ו'צריבה' בזיכרון הקולקטיבי. הטיוטה הראשונה יוצרת 'נרטיב' ונקודת ייחוס, ובאופן טבעי יכולתו של מבוקר זה או אחר להשפיע על אלה היא מוגבלת. לכן, לא ניתן להלום את יצירתן של הטיוטות ללא מפגש עם מי שהביקורות עשויות לכלול מסקנות אישיות כלפיהם ומתן הזדמנות ראויה להציג את טענותיהם".

ל-7 באוקטובר יש מנגנונים אחרים

אין ספק שכוונתו של אנגלמן הייתה טובה: לבחון כמה שיותר היבטים באסון הכבד ביותר שידעה המדינה מאז הקמתה. אין מקום לביקורת הצינית עליו, ולפיה כוונתו הייתה לטרפד את עבודתה של ועדת חקירה ממלכתית - ולו רק משום שאין הוכחה לכך. אבל אחד מכללי היסוד במדינה דמוקרטית הוא שרשות שלטונית יכולה לעשות רק מה שהותר לה במפורש, בעוד שלאזרח מותר לעשות הכל למעט מה שנאסר עליו במפורש.

המחוקק לא התכוון שמבקר המדינה יבדוק אסון כמו 7 באוקטובר - קובע בג"ץ. לשם כך יש מנגנונים אחרים, ובראשם ועדת חקירה ממלכתית. לצד זאת, בג"ץ לא התערב כאשר אנגלמן פרסם שורה של דו"חות אחרים בנוגע למלחמה (ומפרסם דו"חות נוספים היום). הוא קבע את הגבול כאשר הביקורת הפכה לחקירה - קביעת עובדות בנוגע לטיבן של החלטות אסטרטגיות ובטחוניות מן המעלה הראשונה. והוא גם הציב קו ברור של זכות טיעון, ובעצם חייב את המבקר לערוך סוג של שימוע - לאפשר למבוקרים להגיב עוד לפני הכנת הטיוטה אם עלולות להיות מסקנות אישיות נגדם.

האם זוהי התוצאה הטובה ביותר מבחינה ציבורית - הגבלת שומר סף מרכזי, כאשר ממילא הדרג הפוליטי מזלזל בו, והוא יכול לקוות בעיקר לתמיכת התקשורת ודעת הקהל? לא בטוח. אבל נראה שזו הייתה התוצאה האפשרית היחידה מבחינה משפטית. מותר להניח, שהדרג הפוליטי - ולא משנה מאיזה קצה של הקשת - לא ישנה את החוק ולא ירחיב את סמכויותיו של המבקר. לגבי 7 באוקטובר, פסק הדין לא ישנה הרבה, למרות שקריאה בין השורות מלמדת שבג"ץ סבור שהדרך הנכונה היא ועדת חקירה ממלכתית. הממשלה הנוכחית לא תקים אותה אף פעם, ממשלה אחרת תעשה זאת מיד.