"השלכותיה של אכיפת הדין באופן מפלה - קשות מנשוא"

דומה שאפילו מי שהולידו את החוק למניעת מעצרם של משתמטים חרדים, הבינו שהוא פסול מיסודו - אומר המשנה לנשיא בית המשפט העליון, נעם סולברג, בפסק הדין שביטל את החוק. הם ידעו שההליך פגום (תפסו טרמפ על הליכי חקיקה קודמים כדי לעבור הישר לקריאה שנייה ושלישית), הם ידעו שזוהי פגיעה אנושה בשוויון (הן בפני החוק והן בחובת הגיוס), ולכן לא נמצא איש שיגן עליו בפני בג"ץ. 

למרות שכולם הבינו שבג"ץ יבטל את החוק, פסק הדין אוחז 63 עמודים ויתר שמונת חברי ההרכב הוסיפו התייחסויות משלהם. חשוב לזכור, שכולם הסכימו עם סולברג לגבי הפגם שבהליך והשלכותיו; כולם למעט דוד מינץ הסכימו עימו שדינו בטלות גם לגופו. לכן, לאמירות העקרוניות והרוחביות של סולברג יש משמעות החורגת בהרבה מהחוק ההזוי הזה, ואליהן נפנה את תשומת הלב בשורות הבאות.

1. ביקורת שיפוטית

בג"ץ מוסמך לבטל חוקים, אך עליו לעשות זאת בזהירות רבה. "ביקורת שיפוטית על חקיקה שיצאה תחת ידה של הכנסת, מחייבת משנה זהירות וריסון מוגבר. כידוע, 'בית המשפט לא בא להחליף את שיקוליו של המחוקק בשיקוליו שלו. בית המשפט אינו נכנס לנעליו של המחוקק. הוא אינו שואל את עצמו מהם האמצעים שהוא היה בוחר אילו היה חבר בגוף המחוקק. בית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית. הוא בוחן את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק טוב, יעיל, מוצדק. השאלה הינה אם הוא חוקתי. 

" נדרשים אנו, אפוא, לגשת אל המלאכה 'בדחילו ורחימו, במתינות, בכבוד'. בהמשך לכך אדגיש, כי הביקורת השיפוטית נעשית בהתאם לאופן שבו מפרש בית משפט זה את סמכותו לקיים ביקורת חוקתית, כמו גם את הדרך לעשות כן, מזה שנים רבות; מובן, עם זאת, כפי שציינו פעמים רבות בעבר, כי מוטב שהנושא, על כל חלקיו, יוסדר בחוק יסוד החקיקה, שכולנו זקוקים לו - ויפה שעה אחת קודם".

השופט אלכס שטיין, מהשמרנים בבית המשפט העליון, מוסיף: "חוק הכנסת שאינו עולה בקנה אחד עם שום מובן מקובל של 'שוויון גמור' [שהובטח במגילת העצמאות - א.ל] הוא חוק שנחקק שלא במסגרת סמכותה של הכנסת, ודינו בטלות".

2. חקיקה זמנית

ביטול מעצר העריקים נעשה כהוראת שעה לשלושה חודשים, אך ברור שבשל הבחירות היא הייתה חלה בפועל חצי שנה. האם יש מקום לביקורת שיפוטית על חקיקה כזאת? כן, משיב סולברג. "אף אם זמניוּתה של הוראה מסוימת עשויה למתן את הפגיעה שהיא מקימה, הרי שיש ליתן לכך משקל הולם במסגרת ניתוח המידתיות, אך אין לומר כי 'בעצם הגבלת תוקפו של מעשה חקיקה כלשהו - או בהגדרתו כהוראת שעה – יש כדי לחסן את מעשה החקיקה מפני ביקורת חוקתית'.  הכלל הוא, אפוא, שמידת הריסון בקיום ביקורת שיפוטית על חקיקה זמנית תהא, ככלל, גבוהה יותר, והיקף ההתערבות - מצומצם יותר, אולם אין בכך כדי למנוע את עצם הביקורת החוקתית".

3. נושא חדש

הכנסת אינה רשאית להלביש נושא חדש על הליכי חקיקה קיימים; זהו הפגם בנוהל שהצדיק את פסילת החוק. אבל כיצד מזהים מהו "נושא חדש"? סולברג נותן רשימה בלתי סגורה:  היחס בין תכלית ההצעה המקורית לבין תכלית החוק שהתקבל;  היחס בין הסוגיה שעימה נועדה להתמודד ההצעה, לבין הסוגיה שעימה מתמודד החוק;  היחס בין היקף תחולת ההסדר לפי הצעת החוק לבין היקף תחולת החוק שהתקבל; היחס בין האמצעים שהועלו בהצעה לבין אלו שנקבעו בחוק.

סולברג מסכם נקודה זו: "השאלה היא אם בחינת מכלול השיקולים מלמדת כי החוק שהתקבל אכן חורג באופן מהותי מנושאהּ של הצעת החוק שעליה הוא מבוסס". הוא מקווה שיהיה בכך כדי להתוות את הדרך בהמשך; למעשה, מדובר בהלכה מחייבת. ולבסוף הוא מעיר, כי ודאי שיש לראות באור חיובי תיקונים הנעשים במהלך החקיקה. "האור השלילי שולח קרניו אליהם, רק באותם מקרים שבהם הם חורגים מהותית מגדריה של הצעת החוק המקורית".

4. שוויון בפני החוק הפלילי

זהו הפגם השורשי של החוק: קבוצה מסוימת ומוגדרת קיבלה פטור מאכיפה פלילית, הממשיכה לחול על כל מי שאינו נמנה עליה. כאן האמירות של סולברג חשובות במיוחד, לנוכח נסיונות אחרים לפגוע בעקרון יסוד זה של מדינת חוק דמוקרטית. הוא אומר:

• עתירה לבג"ץ: למנוע ממשתמטים לגשת לבחינות ההסמכה לרבנות
• היחס נקבע לפי סוג הכיפה ולא לפי טיב הראש שתחתיה

"הדרישה לשוויון באכיפת החוק בכלל, ובאכיפת הדין הפלילי בפרט, היא אחד מיסודות המשטרים הדמוקרטיים באשר הם, ומהווה חלק אינטגרלי מעקרון שלטון החוק. בבסיסה של דרישה זו, ניצבת ההבנה כי הריבון, המפקיד בידי רשויות המדינה את הסמכות והכוח הבלעדיים לאכוף את הדין - הם האזרחים עצמם; וכי אותו כוח מופקד בידי רשויות המדינה על ידי האזרחים מתוך ציפייה - ולמעשה, דרישה - כי יופעל באופן הוגן".

סולברג מצטט פסיקה קודמת של בג"ץ: "אין להכביר מילים על כך שעקרון השוויון בפני החוק הוא מאבני היסוד של תפיסתנו החברתית והמשפטית. בבסיס השוויון בפני הדין הפלילי ניצבת ההנחה כי כל אדם העובר עבירה יתן על כך את הדין, ...בלא הבדל דת, גזע, מין, השקפה פוליטית כזאת או אחרת וכיוצא באלה שיקולים חיצוניים - וזרים - להליך הפלילי גופו, שבמהותו נועד להביא למיצוי הדין עם מי שפעלו בניגוד לחוק".

הוא ממשיך: "השלכותיה של אכיפת הדין באופן מפלה - קשות מנשוא: 'אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט'... מצב דברים שבו אזרח א' יודע כי לגבי אזרח ב', הכפוף לאותו הדין, אך משתייך לקבוצת אוכלוסיה אחרת, הדין לא יֵאָכֵף, בעוד שכלפיו - יאכף גם יאכף, הוא מצב 'קלאסי' שבו 'ההפליה משדרת מסר פוגעני'. המסר שעולה הוא כזה שלפיו אותו אזרח א' הוא, למצער במובן מסוים, בעל מעמד שונה, נחות מאזרח ב'. זוהי פגיעה בשוויון העולה כדי פגיעה בזכות לכבוד האדם".

השופטת דפנה ברק-ארז הוסיפה התייחסות רוחבית: החוק "מזיק ופסול קודם כל מאחר שהוא חותר תחת יסוד מוסד של שלטון החוק - השוויון באכיפת החוק הפלילי. אין מדובר בהפליה שהיא תוצאה של מקריות או מחסור באמצעים כי אם בהפליה ממוסדת של האכיפה, שמקומה לא יכירנה בספר החוקים. הפליה כה בוטה מכרסמת בתחושת הצדק ומערערת על הלגיטימיות של אכיפת החוק אף בהקשרים אחרים". והשופטת רות רונן אמרה: "משהוסרו מנגנוני האכיפה של חובה חוקית תקפה - חובת השירות, נפגע עיקרון שלטון החוק שהוא ממאפייניה הבסיסיים של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית".

5. השלכות המלחמה

הפגיעה בשוויון בשל אי גיוס החרדים החמירה עוד יותר לאחר 7 באוקטובר, אומר סולברג (ואולי לא למותר לציין, כי בתו ונכדיו שהו בביתו כאשר פורעים חרדים ניסו לבצע בו פוגרום - משום שחתנו היה במילואים). מעבר לאמירות הנקודתיות הנוקבות, יש בכך גם מסר רוחבי: היקף הביקורת החוקתית יכול להיות מושפע מהרקע המציאותי.

• ביהמ"ש סירב להעביר את הטיפול באשה סיעודית לילדיה
• עו"ד טען שלא ייצג, אבל מכתביו הפילו אותו בביהמ"ש

"היקף השפעתה של הכבדת הנטל הדרמטית שחלה עקב פרוץ המלחמה והימשכותה, חורג הרבה מעבר להשלכותיו הישירות של השירות הצבאי עצמו. אותו חייל מילואים שהתקדמותו בעבודה נפגעת, או שנאלץ להאריך את לימודיו בשנה נוספת ולעכב את יציאתו לשוק העבודה, עקב סבבים חוזרים ונשנים; אותו בן או בת זוג, הנאלצים להתמודד לאורך תקופות ארוכות כהורים יחידים, על כל הכרוך בכך; אותם בני משפחה וחברים, החיים תקופות ארוכות בחרדה מתמדת, מתמשכת, נותרים ערים בלילות, נזעקים מכל ידיעה חדשותית על 'אירוע ביטחוני', נוכח שירות בנם או בתם בחזית הלחימה; ועוד כיוצא באלה השלכות רבות, הבאות לידי ביטוי בשלל היבטי החיים, ומשפיעות על מעגלים הולכים ומתרחבים.

"אמרתי דברים אלה - הידועים היטב, למרבה הצער, לכל המצוי במחוזותינו בשנים האחרונות - על מנת להבהיר כי הלכה למעשה, הפגיעה בכל אותם ערכים, אינטרסים וזכויות הכרוכים בחובת הגיוס, ואשר הם הביטוי המעשי, המוחשי, של הפגיעה בשוויון - החיים ושלמות הגוף, האוטונומיה, הקניין, חופש העיסוק ועוד - החמירה לאין שיעור מאז ועד היום; הן בהיקפה, הן בעוצמתה. מטבע הדברים, יש בכך כדי להשליך על הניתוח החוקתי בענייננו".

6. מדינה יהודית

סולברג פורס על פני עמודים רבים את החובה ההלכתית להתגייס, חובה ממנה מתעלמים לחלוטין מי שמתיימרים להיות האדוקים שביהודים. השופט עופר גרוסקופף הוסיף זווית מעניינת (והסכים עימו השופט יחיאל כשר):

"ביסוד קיומה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי עומד עקרון הערבות ההדדית המתקיימת בין כל חלקיו של עם ישראל. על בסיס רעיוני זה הוקמה מדינת ישראל על מנת שתשמש בית לאומי ואבן שואבת לעם ישראל במולדתו ההיסטורית - ארץ ישראל... אין לך חובה שקבעה הכנסת המשקפת תפיסה לאומית זו, כחובת הגיוס לצה"ל. חובה זו היוותה, ועודה מהווה, לפי קביעת הכנסת, הכרח קיומי לשם הגשמת יעודה של מדינת ישראל כבית הלאומי של העם היהודי.

"בהתאם לכך, חובת הגיוס חלה על כל המגזרים והשכבות בעם ישראל: דתיים כחילוניים; עשירים כעניים; תושבי המרכז כיושבי הספר. והינה נמצא שגם בעת צָרָה וְצוּקָה יש בקרב בני ישראל קבוצה הרואה עצמה פטורה מהחשובה שבחובות הערבות ההדדית שקבעה הכנסת - הצורך להתאחד ולהתלכד לשם הדיפת האויבים החיצוניים המאיימים לכלותנו - עד כדי הצהרה בריש גלי 'נמות ולא נתגייס'.

"אם אימוצו של הסדר כניעה ללא תנאי לדרישות מגזריות מסוג זה על ידי הממשלה והרוב הקואליציוני בכנסת אינו עומד בניגוד לאופייה היהודי של מדינת ישראל - אינני יודע ניגוד כזה מהו. המסקנה המתחייבת לדידי היא כי מעשה חקיקה המתעלם לא רק מהחובה האזרחית המוטלת על כלל אזרחי המדינה להשתתף על בסיס שוויוני בנטל החיים המשותפים בה, אלא גם מחובת הערבות ההדדית הקדושה המוטלת על כל חלקיו של עם ישראל היושב בציון, לא יכול להיות חוק ה'הולם את ערכיה של מדינת ישראל' - לא מבחינת מהותה הדמוקרטית; לא מבחינת אופייה היהודי".

על יסוד אמירה זו ניתן לתהות, מה יעשה בג"ץ אם יתבקש לפסול את השתתפותן של המפלגות החרדיות בבחירות, בטענה שמעשיהן - לא הצהרותיהן, אלא מעשיהן המרכזיים ביותר - נוגדים את אופייה היהודי של המדינה. וזאת, לצד הדרת הנשים המוחלטת מרשימותיהן - שניתן לטעון שהיא נוגדת את אופייה הדמוקרטי של המדינה.