הסאגה של עמותות בניה

לאחרונה פרצה לתקשורת בפעם במי יודע כמה הסאגה הבלתי גמורה של עמותות בניה. עמותת בניה היא למעשה שם נירדף להתארגנות של קבוצת רוכשי קרקע הרוכשים במשותף קרקע שהופשרה לבנייה ומזמינים יחדיו את הבנייה מקבלן מבצע. ההתארגנות הינה דרך כלל פרי יוזמת גוף עיסקי הגובה רווח מדמי הרשמה (עמותות צה"ליות לדוגמא), או מפיקוח על הקבלן המבצע (דוגמת חברת ב.ס.ר. הנדסה) או מדמי תיווך מאחד הצדדים או שניהם (דוגמת עמותות רוני מאנה) או עירוב של כל האמור לעיל. יזם המנסה לגזור קופון מהרווח הקבלני היזמי או מרווחי הקבלן המבצע דוגמת הילכת נורדיה (לנג נ' מס שבח; תפוח פז פיתוח נדל"ן) או הילכת פרשת פסגות הכרמל (ראה גם ליאת זהבי; אורנשטיין ו-38 אח'), עלול להסתכן בהכשלת העיסקה כולה כאילו רכש קרקע ומכר בית לקבוצת הקונים שאירגן (ראה חוזר מס הכנסה בנדון מלפני מספר שנים). ההתיחסות בנציבות לתופעת עמותות הבנייה משתנה פרקים לבקרים ואין גורם מנחה ברמת המדיניות. קרי, לא נערכה חשיבה האם התופעה טובה למדינה או רעה. מבחינת מיסים אין ספק כי ההתארגנות מפחיתה מיסים. על כך נכתוב בפרוט בהמשך. מבחינת התחרות בשוק: התופעה של "קבוצות בנייה" מתחרה בקבלנים יזמים רגילים החייבים לשלם את כל המיסים והיא מייקרת לגביהם את העיסקה בין 4%-ל6% לפי תחשיב אותו נביא בהמשך. פער כזה בשוק הנדל"ן של מכירת דירות מגורים הינו פער של עשרות ולעיתים מאות אלפי ש"ח לגבי עלות דירה כמוצר סופי לדייר ומהווה פיתוי גדול לרוכשי דירות להתארגן ב"קבוצות בנייה". מבחינת עידוד האוכלוסיה מעוטת היכולת והחובה של המדינה לדאוג לאזרחיה לפתרון דיור הולם, יש הבטים חיוביים במתן הנחה לרוכשי דירות מהסקטורים החלשים יותר דרך עמותות. דרך זו מביאה לידי ביטוי גם מיגזרים חברתיים הרוצים לשמור על הומגניות חברתית. כך נבנו שכונות לאנשי קבע בצה"ל. כך ניבנו שכונות ליוצאי יחידות קרביות. גם היבט זה - של הומוגניות חברתית - ראוי לעידוד ויש בו אלמנטים חברתיים חיוביים של מתן כלי להגשמת ביטוי לאחידות חברתית וסביבת מגורים שהיחיד יכול לעצב לעצמו ללא כל אפליה(!), אך תוך ברירת שכניו בצורה הולמת. המדינה לא נתנה דעתה לתופעה זו ולא הביעה עמדה ערכית. ראשי מס הכנסה הרואים את היבטי המיסוי בלבד, עליהם הם אחראיים. גישתם לפיכך ביחס לעמותות בנייה, הינה שלילית, באופן טיבעי, כניגזר מעצם תפקידם. יש להבינם בהקשר זה. יש לדעת גם כי רבים מראשי מס הכנסה משנים גישתם לאחר פרישתם מתוך פתיחות לנימוקים נוספים המנויים לעיל. התחרות העזה שיוצרות העמותות מול קבלנים פרטיים רגילים הקימה עליה את ארגון הקבלנים והבונים בישראל, הרואה בתופעה זו תחרות בלתי הוגנת בחבריו ועושה הכל כדי להניע את השלטונות להדביר את התופעה. עם זאת, קבלנים רבים אימצו את הסיסמא, אם אינך יכול להביסו הצטרף אליו, והם בונים כיום בשיטת עמותות הבניה, תוך איסוף קבוצת רוכשים מראש. הניסיון להבחין בין עמותת קבלן לעמותה רגילה נעשה לראשונה לפני כ-15-10 שנים בנציבות, עת הופק חוזר מקצועי שעסק בתופעה וייחד לה שורת מבחנים, לפיהם ניתן לזהות אם מדובר בתופעה שלילית או חיובית. כך לדוגמא, אם היזם הוא הקבלן הבונה, הרי שיש להסיר מסך ההתאגות ולראות בקבוצה כרוכשי דירות רגילים מהיזם על כל הכרוך בכך. גם בפסיקה (לנג ואחרים) נתגבש מבחן השליטה בבנייה כגורם עיקרי בהכרעה אם מדובר במכירת בית שלם או קרקע + הזמנת בניה. עם זאת, חסכון המס הנובע מהעסקה איננו כה גדול כפי שסוברים רבים. להיפך מכך, בבדיקה שנערכה בעקבות פרשת לנג לרוכשי בתים בנורדיה, יצא כי מס רכישה מדורג על רכישת דירת מגורים, כולל הבניה (0.5%; 3.5% ו-5%) היה נמוך יותר ממס רכישה מלא (5%) על הקרקע בלבד. זאת במיוחד מקום בו הקרקע יקרה יחסית לבנייה ומחירו הכולל של הבית איננו גבוה במיוחד (עד 200-180 אלף דולר). יותר מכך, מס מכירה ליזמים המוכרים דירות, נמוך יותר ממס מכירה על קרקעות בלבד. התוצאה כי שומות לעמותות בניה לא יניבו תמיד מס נוסף, ויש לבחון כל מקרה לגופו. קבלנים מפיקים יתרונות משיטת העמותות ע"י גיוס קונים מראש וחסכון בעלות מימון בנקאי, של בנק מלווה. יתרון מוחשי וגדול לקבלן בונה. קבוצת היורשים, יכולה לחסוך את המע"מ ברכישת קרקע מאדם פרטי (כמו באזור מגדלי U ליד רכבת צפון) ולחסוך מס רכישה על הבניה, אם נשמרה ההפרדה בין בחירת הקבלן המבצע, לבין היזם מארגן הקבוצה. דרך בטוחה לשמור אבחנה כזו הינה מכרז מלא על הבנייה רק לאחר רכישת הקרקע מבעליה. קרי: היזם מסיים את שלב רכישת הקרקע, ורק אח"כ עורך מכרז בין קבלנים בונים ביחס לבנייה. על הסיכונים שבשיטת העמותות ברשימה בשבוע הבא. עד כה, תארנו את היתרונות של עמותת בניה מול מכירה פשוטה של דירות לציבור קונים. הסברנו כי ניתן לחסוך את המע"מ על הקרקע אם מדובר בבעל קרקע פרטי, כמו המקרה ליד מגדלי yoo ברכבת ארלוזרוב-צפון ת"א. יש חסכון במס רכישה על הבניה. הקבוצה חוסכת בנוסף חלק מהרווח היזמי של מי שמוכר דירות, לעומת רווח נמוך יותר של קבלן בונה. ציינו עוד כי נציבות המס בלחץ בלתי פוסק של התאחדות הקבלנים והבונים, המגנה על חבריה, נלחמת בתופעה ולפיכך קיימות סכנות לא מבוטלות על חברי עמותה שהתארגנו בקבוצה לרכישה משותפת של קרקע. עיקר הסיכונים הם הטלת מס רכישה על הבניה. בהלכות ליאת זהבי ולנג נקבע כי מדובר בפיצול מלאכותי ובלתי לגיטימי של רכישת קרקע ובנייה, ולפיכך נקבע כי יש לשלם מס רכישה על הבנייה. הלכות אלו אמנם לא עסקו באופן ישיר בקבוצות בנייה קלאסיות. אולם רשויות המס מתבססות עליהן בתקיפתן את תופעת עמותות הבניה. דרך נכונה וראויה הינה לפעול במסגרת התיקונים 50 ו-55 לחוק מיסוי מקרקעין הקובע אפשרות חוקית לייזום קבוצת בנייה. רצוי גם לפנות לקבלת ruling שהינו אישור קודם לרכישה, דרך שכיום פתוחה בפני כל אזרח. סיכונים נוספים מניסיוננו כרוכים באי מתן אישורים לרישום בטאבו בשומת קבלן ליזם, למרות שלא קיבל רווח מהבנייה, הטלת מע"מ על היזם או על בעל הקרקע על מכירת דירות, שלילת מס מוגבל במיסוי מקרקעין והטלת מס הכנסה מלא (כיום ההפרש 29%). לאחרונה התעוררו שאלות ביחס לעמותות בניה, שיזמיהם נותנים שירותים נוספים לדיירים. הנושא עלה לדיון במסגרת יום עיון בו הרצה משנה בכיר לראש אגף המיסים, מר יהושע ויטה, רו"ח, הממונה על נושאי השומה. לפי עמדת רשות המיסים, לפחות כפי שפורסם בעיתונים, לא ינתן אישור לעמותות בהן היזמים נותנים שירותים נילווים לחברים. נותרו פתוחות שאלות רבות בהקשר זה. השירותים שחברי עמותה מקבלים הם רבים: שירותי ייזום, שירותי תיווך, שירותי הנדסה, שירותי פיקוח, שירותי בניה, שירותים משפטיים, שירותים פיננסיים (משכנתאות וכו'), שירותי הנ"ח וראיית חשבון, פרסום וכו'. אין מדובר בשירותים בעלי אופי אחד. השאלה אם לפסול עמותה בשל קבלת שירותים נילווים מהיזם כדוגמת: עריכת דין, פיננסים, תיווך, ייזום, הנ"ח וכיו"ב, הינה שאלה מורכבת שיש לה פנים לכאן ולכאן. חלק מהשירותים וודאו שאינם נופלים בגדר עסקה המסתירה מכירת דירה במסווה עמותה. מאידך, קיימים שירותים שמאחוריהם מוסוית עסקת מכירת דירה מהיזם לחברי העמותה. שירותים אלו הם שיכולים לשלול עניינית קבלת אישור והכרה בהתארגנות במסגרת עמותה מרשות המיסים. שירותים אלו הם הם שבצדק הופכים את חברי העמותה לקוני דירות ואת יזמיה לקבלני דירות המוכרים דירות. כך גם נפסק בכל אותם פסקי דין כדוגמת עניין לנג, ליאת זהבי ואחרים. פרושו של דבר כי כל שירות שנותן היזם, שאין בו "אבק" או "חשש" לכבילת הדייר לקבלת "שירותי בניה" ממי מטעמו של היזם, ושירותי הבניה פתוחים למו"מ או מכרז מטעם בעלי הקרקע ללא אפשרות לניתוב כלשהו בהסכמי היזמים או החברות בעמותה, כדוגמת הצורך במכרז אמיתי ופתוח לשם שלב הבנייה: הרי אז שאר השירותים הניתנים אין בהם לפסול את העמותה. בתיקון מספר 50, שהוארך בתיקון 55, תוקן סעיף 49י ובו נכללה "אופציה" כמנגנון עסקי לקידום נושאי ייזמות במקרקעין. בין השאר, כוונת מנסחי החוק וחברי הועדה שניסחו את החוק, היתה לאפשר לעמותות בניה, ובמיוחד ליזמים, לקנות אופציה מבעל קרקע ל-24 חודש, בכתב, במחיר שלא יעלה על 5% ממחירה המלא המוסכם עם בעל הקרקע, אופציה שתדווח למנהל מיסוי מקרקעין האזורי. האופציה איננה עסקה חייבת במס רכישה או במס שבח. האופציה נקנית ע"י היזם לטובת מכירתה בפרוסות פרוסות (לפי מספר הדירות) לרוכשי הקרקע העתידית. חברי העמותה המחזיקים כל אחד בפרוסת אופציה 1 לדירה, יקנו חלק בקרקע מאת בעל קרקע והיזם יכול למכור את האופציה ברווח החייב במס הכנסה לחברי העמותה. רווחי היזם ממכירת האופציה הינם תחליף לדמי יזמות ולדמי תיווך. לפי הידוע מפרסומים בעיתונים, סמנכ"ל בכיר למנהל רשות המיסים, מר יהושע ויטה, הנזכר לעיל, סרב להכיר באופציה כמכשיר המאפשר גם מתן שירותי בניה, שימכרו בחבילה אחת ע"י רוכש האופציה היזם. אבחנה זו, שיש החולקים עליה (ואין לנו כל דעה אישית בנושא), מבוססת על כך שסעיף 49י (סעיף האופציה שנחקק ברפורמה) כוונתו לאפשר מכירת שירותי בניה, מה שנאסר בהלכות לנג וזהבי. עם זאת גישת ויטה, שאף בה יש הגיון, גורסת כי מתן שירותי בניה מנוגד לרוח פסקי הדין לנג וזהבי ולפיכך אין לאפשר אותה גם דרך עקיפת יזמות ע"י עמותה מסורתית ומעבר ליזמות ע"י שימוש בסעיף 49י (האופציה ליזם) שנחקק ברפורמה. מה הם הסיכונים על רוכשי דירות בעמותה: רצוי לקחת לתשומת לב כי כל חבר עמותה השמח לחסוך עד 6% במחיר הדירה, צפוי לסיכונים שיכולים לגרום להאמרת מחיר הרכישה בעוד כ-7%-10%. סיכונים אלו ראוי שיובהרו מראש ושרוכשי הדירות בעמותה יהיו ערים להם. א. מס רכישה: קיים סיכון כי מס שבח יבקש מהם מס רכישה על הבנייה (עוד 3%). ב. קנס דיווח לא נאות: קנס בדיווח לא נכון – %½ 1 – 3%. ג. אי רישום בטאבו: יש מקרים (זהבי) שרשויות המס לא מנפיקות אישורים לטאבו. ד. משפטים עם הקבלן ועם בעל הקרקע ועם מס שבח – שכ"ט עו"ד בהקשר זה יכול להגיע לכדי 3%. ס"ה העלות שבסיכונים כ-9% (משוער בלבד). אנא בידקו הנושא היטב לפני הצטרפות לעמותות.