תניית אי-תחרות חיונית העלולה להפוך למלכודת

מה הבעייתיות בסעיף תניית אי-תחרות במרכזים מסחריים?

תניית אי-תחרות (או תניית בלעדיות) היא תנאי נפוץ ולגיטימי בהסכמי שכירות במרכזים מסחריים. מצד אחד, השוכר מבקש להבטיח את השקעתו בהקמת העסק ובשיווקו וליהנות מבלעדיות בתחום עיסוקו במתחם. מהצד השני, המשכיר מעוניין למקסם את הכנסותיו מהמתחם, אשר בדרך כלל נגזרות מהפדיון של השוכרים ולכן יש לו אינטרס בהצלחת בתי העסק.

יחד עם זאת, מאחר שתניות מסוג זה עלולות לפגוע בתחרות החופשית, לגרום לעליית מחירים ולהשפיע לרעה על איכות השירות לצרכנים, המחוקק הגביל את האפשרות להתקשר בהן. לפי חוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1998 (אשר היה מוכר כחוק ההגבלים עסקיים עד שנת 2019), תניית אי-תחרות עלולה להיחשב, בנסיבות מסוימות, כ"הסדר כובל" האסור על פי החוק.

באילו מקרים סעיפים אלו עלולים להיחשב כהסדר כובל?

סעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית קובע, כי הסדר שנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים (במסגרתו אחד הצדדים מגביל את עצמו באופן שעלול למנוע או להפחית את התחרות בינו לבין מי שצד להסכם ולבין מי שלא צד להסכם), הוא הסדר כובל. חשוב לשים לב שדי בכך שאחד הצדדים יהיה מוגבל, ואין חובה שתהיה פגיעה ממשית אלא מספיק שההסדר "עלול" לפגוע בתחרות. כלומר, הסדר כובל עלול להתגבש מעצם יצירת הפוטנציאל לפגיעה בתחרות, גם אם הפגיעה עצמה לא התרחשה.

החוק קובע מספר חזקות לכך שקיים הסדר כובל: הגבלת מחירים, הגבלת שיעור הרווח, חלוקת שוק, והגבלה של כמות המוצרים, איכותם או סוגם. חשוב להבחין בין הסכמים אופקיים - הסכמים בין מתחרים ישירים, לבין הסכמים אנכיים - הסכמים בין גורמים שאינם מתחרים ישירות (כמו משכיר ושוכר), שהם המקרה השכיח במרכזים מסחריים. חזקות אלו יחולו רק על הסכמיים אופקיים ולא על הסכמים אנכים.

• בעלים של רשת אופנה מוכרת הלך לעולמו
• המלצת המערכת: כל הכותרות 24/7

על אף הסיווג כ"אנכי", כל מקרה נבחן לגופו. היו מקרים בהם תניות בלעדיות בין מרכז מסחרי לעסק שפועל בו הוכרזו כהסדר כובל, במיוחד כאשר מדובר בתנייה שחלה לתקופה ארוכה (מעל עשר שנים)  או כאשר אין חלופות זמינות אחרות לצרכן. דוגמה בולטת לכך היא החלטת רשות התחרות להכריז על תניית אי-תחרות שבין מרכז מסחרי (קניון הראל שבמבשרת ציון) ועסק שפעל בו (בנק דיסקונט) כהסדר כובל.

נציין, כי כל אלה מתייחסים למקרים בהם הצד המעוניין בהגבלה הוא בעל העסק, כלומר השוכר. סעיף 3 לחוק התחרות קובע, כי כאשר המצב הפוך ומי שמבקש את ההגבלה הוא המשכיר, הדבר לא ייחשב כהסדר כובל.

בית הדין לתחרות רשאי לתת היתר להיות צד להסדר כובל, בהינתן תנאים מסוימים. ניתן לקבל פטור מפניה כזו לבית הדין מהממונה על התחרות, גם כן בהינתן תנאים מסוימים. חשוב לומר: לא רק לקורא מן הצד העניין נראה מסובך ולא ברור, גם בתי המשפט כבר ציינו, כי סוגיית ההסדר הכובל מורכבת במיוחד.

• האם ניתן לתבוע את אינטראקטיב ברוקרס בישראל?
• שני ההורים הפרו את הסדר הראייה: מי ישלם את המחיר?
• תוכן שיווקי שוק הסקנדרי בישראל: הציבור יכול כעת להשקיע ב-SpaceX של אילון מאסק
• התפטר אחרי 11 שנה, והמעסיקה דרשה את כספי הפיצויים

מה חשוב לבדוק ולדרוש לפני שחותמים על חוזה שכירות הכולל סעיף אי-תחרות?

בתי המשפט נוטים לערוך בדיקה של המטרה בניסוח תניית האי-תחרות בכדי לקבוע האם הכבילה היא לגיטימית או לא, כאשר כל מקרה נבחו לגופו. מה שניתן לומר הוא שחשוב לוודא שהתנאי לא מנוסח באופן רחב מדי וכולל עסקים בתחומים ספציפיים ומוגבלים. למשל, לא בלעדיות בתחום המזון המהיר, אלא בעסק לממכר סוג מזון מסוים; לא בלעדיות במספר תחומים, אלא בתחום ספציפי ומצומצם.

כמו כן, בפסיקה נקבע שתניית אי-תחרות העולה על עשר שנים היא בעייתית, ולכן מומלץ לוודא שהבלעדיות היא למספר שנים קצוב נמוך יותר. אינדיקציות נוספות לכך שתנאי יכול להיות מוכרז כהסדר כובל, הן היעדרן של אפשרויות נוספות העומדות בפני הצרכנים בסביבה הקרובה, ותחולת התנאי על הרחבות ותוספות למרכז המסחרי.

מה הדין כאשר שוכר טוען שהמשכיר הפר את ההתחייבות והכניס מתחרה?

שוכר שטוען שהמשכיר הפר את תניית האי-תחרות ומבקש לפתוח בהליך משפטי, נוטל על עצמו סיכון לא מבוטל. אם יקבע שתניית האי-תחרות היא הסדר כובל, בית המשפט עלול להורות על בטלות התנאי ואף על ביטול ההסכם כולו בשל היותו "חוזה פסול" והמשכיר לא יפוצה בגין הפרה זו. יחד עם זאת, כאשר תניית האי-תחרות היא לגיטימית או שההסדר קיבל את אישור בית הדין, השוכר עשוי להיות זכאי לסעדים שנקבעו בהסכם בהקשר של הפרת תניית הבלעדיות.

האם יש הבדל בין קניונים גדולים לבין מרכזים מסחריים קטנים בהקשר הזה?

החוק לא מבדיל בין מרכזים גדולים וקטנים וצריך לבחון את מכלול הנסיבות בהקשר זה. הגבלה של התחרות בקניון גדול היא מובהקת וגורמת לכך שציבור רחב של לקוחות לא נהנה מתחרות אפשרית באותו תחום. הגבלת תחרות במרכזים מסחריים קטנים עלולה ליצור "מונופול מקומי", אך ייתכן שליד מרכזים אלו קיימות חלופות נוספות ולכן ההגבלה איננה משמעותית. כאמור, כל מקרה נבחן לגופו.

בתי המשפט בודקים מהי מטרת ההתניה (תמונת AI)

חשוב לדעת שלגבי רשתות מזון וחנויות פארם קיימת הגבלה ספציפית בחוק קידום התחרות בענפי המזון והפארם, אשר מגביל את יכולתם לחתום על תניות אי-תחרות. מאחר שחוק קידום התחרות בענפי המזון והפארם קובע מספר קריטריונים, בין היתר בקשר למספר החנויות והיקף המחזור של המשכיר, מומלץ להתייעץ עם עורך דין במקרים כאלו ולבחון האם החוק חל ביחס למקרה ספציפי.

אילו סיכונים משפטיים וכלכליים קיימים לשוכרים ולמשכירים בסעיפים כאלה?

בהיבט הכלכלי שוכר מסתכן בכך שתניית האי-תחרות תוכרז כהסדר כובל ולא תכובד. השקעתו בהקמתו ושיווקו של העסק תנוצל על ידי עסקים אחרים והיתרון שהיה לו על פני המתחרים יאבד. בהיבט המשפטי, שוכר שהוא צד להסדר כובל חשוף גם לסנקציות פליליות היכולות להגיע למאסר, קנסות וחשיפה לתביעות נזיקין.

המשכירים גם הם חשופים לאותם סיכונים בהיבט המשפטי וכן לסיכון שהמרכז המסחרי לא ימשוך אליו יותר עסקים המעוניינים לשמר את יתרון הבלעדיות. מצד שני, משכירים שמשמרים תניות אי-תחרות מרחיקים עסקים דומים, שייתכן והיו מצליחים אף יותר מהעסק הקיים איתו המשכיר קשור בהסכם.

איך רשות התחרות מתייחסת לתניות כאלה?

רשות התחרות ממונה על שמירת עקרונות התחרותיות ועל אכיפת חוק התחרות הכלכלית. הממונה על התחרות רשאית להכריז על תניית אי-תחרות כהסדר כובל כאשר ישנו חשש ממשי לחסימה או הצרה של התחרות, אך גם לתת פטור מפנייה לבית הדין בנושא. מאחר שהסכמים אלו הם בדרך כלל הסכמים אנכיים, רשות התחרות תבחן את תניית האי-תחרות לפי נסיבותיה הקונקרטיות ותנסה להתחקות אחרי המטרה הכלכלית מאחוריה. כל עוד אין מדובר בפגיעה משמעותית בתחרות, ניתן יהיה להכיר בתניית האי-תחרות כ"כבילה לגיטימית".

האם ביטול או צמצום של סעיפי אי-תחרות עלול דווקא לפגוע בשוכרים?

נכון. קיומה של תניית אי-תחרות מצדיקה השקעה משמעותית של השוכר בהקמה ושיווק של העסק, כאשר ביטולה עלול להביא לכך שהמתחרים של השוכר "יתפסו טרמפ" על אותן השקעות וירוויחו על חשבון ההשקעה שביצע. עם זאת, הדבר עלול לפגוע גם במשכירים: ביטול או צמצום של תניית האי-תחרות עלולים להרתיע שוכרים מלחתום על הסכמים עם המשכיר, בשל חוסר הוודאות לגבי מידת התחרות שתיווצר להם ואת יכולתם להביא את העסק להצלחה.

עו"ד ויאולטה שיברסקי, שותפה במחלקת הליטיגציה במשרד נגבי-כהן (צילום: עופר ריבק)