בג"ץ בולם את הדחת הממונה על התחרות בידי ברקת

בג"ץ בולם את הדחתה של הממונה על התחרות, מיכל כהן, בידי שר הכלכלה, ניר ברקת. נשיא בית המשפט העליון, יצחק עמית, קובע, כי עליו לפנות שוב בנושא לנציב שירות המדינה, דורון כהן, שיפעל בהתאם לכללים שנקבעו בפסק הדין. עוד מעיר בג"ץ, כי ההליך כולו כפוף למגבלות החלות בזמן בחירות. עוד נקבע, כי על ברקת להוכיח עובדתית שקיים "משבר אמון חריף" בינו לבין כהן.

פסק הדין ניתן בדיון נוסף בהרכב של חמישה שופטים. השאלה שעמדה לדיון הייתה האם הנציב, בתפקידו כיו"ר ועדת המינויים שבסמכותה לבחון בקשות שרים לפיטורים של נושאי משרה מסוימים בשירות הציבורי, רשאי לדחות על הסף את בקשת השר מבלי להביאה בפני הוועדה. היה זה לאחר שהנציב דאז, דניאל הרשקוביץ, דחה את בקשתו של ברקת לכנס את הוועדה כדי לדון בהדחתה של כהן, בקובעו – בהתאם לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה – שאין תשתית מספקת לתחילת הליך הדחה.

בפסק הדין המקורי קבעו השופטים יוסף אלרון ואלכס שטיין, מול השופט חאלד כבוב, כי לנציב לבדו אין סמכות שלא לכנס כלל את הוועדה, שכן זהו רק הליך מקדמי לפני החלטה על פיטורים. עמית קיבל את הבקשה לדיון נוסף, כאשר המשנה לנשיא נעם סולברג בא במקומו של אלרון שפרש, ולהרכב נוספו עמית עצמו והשופטת דפנה ברק-ארז.

הנציב אינו יכול להחליט לבדו

פסק הדיון הנוכחי קובע פה אחד, כי במקרים שבהם בקשת השר אינה מגלה עילה, ולוּ לכאורית, או שנפל בה פגם מינהלי מובהק אחר כגון שיקולים זרים או ניגוד עניינים, בידי הנציב האפשרות לכנס את הוועדה על מנת שתדון בבקשה בהליך דיוני מקדמי מקוצר (ללא צורך בשמיעת הצדדים בעל-פה), כמעין "דחייה על הסף". ההרכב המורחב אשרר לצד זאת את הקביעה בפסק הדין המקורי, דהיינו: הנציב חייב בכל מקרה לכנס את הוועדה, שכן אין לו סמכות לפעול לבדו, גם אם כדי לדחות על הסף את בקשת השר. עמית מכנה זאת "קומה נוספת" על פסק הדין המקורי, שהוא מסכים עימו ברובו, ומסביר:

"הקביעה כי אין בידי הנציב למנוע לבדו את כינוס הוועדה, אין משמעה כי הנציב מחויב להביאה לפני הוועדה דווקא במסלול של בירור מלא. כך, בכובעו כיו"ר הוועדה, רשאי הנציב להניח על שולחן הוועדה הצעה לקיים תחילה דיון מקדמי ומזורז בבקשה, מקום שבו הוא סבור, על יסוד חוות דעת משפטית, כי זו אינה מגלה על פניה עילה להפסקת כהונה או כי נפל בה פגם מינהלי מובהק אחר. 

"בדרך זו, ההכרעה בשאלה אם יש מקום להמשיך בבירור בקשת השר לגופה אינה מתקבלת בידי הנציב לבדו, אלא מובאת לפני הוועדה עצמה. לצורך הכרעה מקדמית זו רשאי הנציב לכנס את הוועדה לדיון על יסוד הכתובים וללא צורך בשמיעת הצדדים. אם תמצא הוועדה כי דין הבקשה 'להידחות על הסף' כאמור, תובא המלצתה לפני הממשלה".

עמית אומר, כי תוצאה זו נותנת מענה הולם לטענות כבדות המשקל שהעלה הייעוץ המשפטי לממשלה בדבר החשש מפני שימוש לרעה בהליכי הפסקת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות הציבורי, ומפני יצירת "אפקט מצנן" כלפיהם. כל זאת, לנוכח ההכרה בצורך להבטיח את עצמאותם ואי-תלותם הפוליטית של נושאי משרה בכירים כדוגמת הממונה על התחרות, המחזיקים בסמכויות אכיפה ורגולציה משמעותיות.

"די בעצם פתיחת הליך להפסקת כהונה על מנת לעורר חשש להשפעה אפשרית על נושא המשרה, זאת גם אם בסופו של יום, כהונתו לא תופסק בפועל. בכלל זה, יש לתת את הדעת להשלכות המיידיות הנובעת מעצם פתיחת הליך הפסקת כהונה, אשר כרוך מטבעו ביצירת עננה שחורה הרובצת מעל ראשו של נושא המשרה תוך פגיעה בשמו ובמעמדו", אומר עמית, וזאת בנוסף לצורך לשכור עורך דין ולהקדיש זמן להליך ההדחה במקום לתפקידו. 

"ברי כי הליכים להפסקת כהונתם של נושאי משרה המאופיינים בעצמאות שיקול דעת מחייבים משנה זהירות. עליהם להתנהל בהתאם למנגנון עצמאי, סדור, מובנה ומבוקר, ולא פחות חשוב מכך – להתנהל במהירות הראויה, כדי לצמצם את השלכותיה של אי-הוודאות המרחפת כעננה מעל נושא המשרה כל עוד שאלת המשך כהונתו תלויה ועומדת", מדגיש עמית.

• ביהמ"ש מחק את התביעה הראשונה שהגיש ברקת נגד חדשות 12
• ברקת: אין לי אמון בממונה על התחרות; כהן: אין לכך סיבה

The process is the punishment

שטיין הצטרף לפסק דינו של עמית והבהיר, כי "הקומה הנוספת" עולה בקנה אחד עם חוות דעתו בפסק הדין המקורי, לפיה הוועדה כולה היא שצריכה לגבש ולקבל החלטה בעניין בקשת השר.

ברק-ארז הצטרפה אף היא לפסק דינו של עמית, תוך שעמדה על כך שכאשר נושא משרה נקרא להופיע בפני ועדת מינויים המתכנסת לדון בשאלת הדחתו, עצם קיומו של הליך כזה הוא חלק מהעונש (ברוח המימרה הידועה The process is the punishment)  ולכן נודעת חשיבות רבה לאפשרות של דחייה על הסף. היא מדגישה, כי לא ניתן להפריז בחשיבות הנודעת לעצמאותם של נושאי משרה המופקדים על אכיפת הדין.

כבוב הסכים לעיקרי פסק דינו של עמית, אולם הוסיף, כי בהתאם לעמדתו בפסק הדין המקורי, הרי שבמצבים חריגים בהם נטען שנפל פגם היורד לשורש סמכותו של השר, על הנציב לבחון את הטענות הללו בטרם הוא עושה שימוש בסמכותו-שלו להורות על כינוס ועדת המינויים. לדעת כבוב (שוב בדעת יחיד), בנסיבות חריגות שכאלה רשאי הנציב שלא לכנס את הוועדה, כפי שעשה במקרה הנדון.

בהרב-מיארה בין סולברג לעמית

סולברג אומר אף הוא, שלנציב לבדו אין סמכות למנוע את כינוס הוועדה, ושהוועדה כולה רשאית לקיים הליך מזורז ולתת המלצה על אתר, אם מצאה שהוגשה לה בקשת סרק. לצד זאת, העובדה שבמשך שלוש שנים לא יכול היה ברקת לשמוע את המלצת הוועדה, וזאת ללא הצדקה שבדין, דורשת הפקת לקחים. זאת, הן מצד הייעוץ המשפטי לממשלה, בהתייחס לחובתו לשקף לרשות המבצעת את הדין כהווייתו, ולהקפיד בהקשר זה על הפרדה בין המצוי לרצוי; הן מצד בית המשפט, באשר לאופן הניהול של הליכים דומים בעתיד, תוך מתן דגש לחזקת התקינות המינהלית ולעקרון הכיבוד ההדדי בין הרשויות. 

סולברג גם מותח ביקורת על עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, עליה כאמור התבסס הרשקוביץ. הוא אומר, כי לעמדתה לא היה עיגון בלשון החוק ובפסיקתו של בית המשפט העליון - כפי שמתברר פעמיים מן הפסיקה בעניינה של כהן. לדברי סולברג, חששות אינם יכולים לגבור על חובת הייעוץ לשקף לרשויות את הדין כהווייתו. כאשר נבחר ציבור אינו יכול לבצע פעולה המותרת לו, נגרם נזק לשלטון החוק ולערכים דמוקרטיים בסיסיים, וגם לייעוץ המשפטי. שטיין הסכים עם הערות אלה.

• היחצ"ן החרדי שלמה פריימן חויב בתשלום מס ב-3.7 מיליון שקל
• בית הדין האיזורי: להגמיש את ההכרה בידועים בציבור בפיצוי נפגעי טרור

עוד אומר סולברג, כי במקרים הרבים בהם מתבקש בג"ץ לעכב פעולה שלטונית כבר בתחילת הדרך, "יש לתת משקל רב לחזקת התקינות המינהלית, בפרט כשעסקינן בנבחרי ציבור, ולהציב רף ראייתי גבוה יותר לגבי התערבות מוקדמת בפעולה הנתקפת, לעומת המצב הרגיל", ואם בצורה חריגה ניתן צו שכזה - הרי שיש לזרז את הטיפול בעתירה.

עמית הסתייג מהערותיו של סולברג באומרו, כי לנוכח תקדימיות ההליך - שהוא הפעם הראשונה שבה מתבקשת הוועדה לבחון את פיטוריו של נושא משרה כמו הממונה על התחרות - לא נפל פגם בזהירות שנקט הייעוץ המשפטי לממשלה. ולראיה, בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט פה אחד, טמון פיתוח משמעותי של הדין. למרות שבג"ץ פסק נגד עמדתה של בהרב-מיארה, אין להתעלם מכך שהיא נשענה על טעמים משפטיים כבדי משקל. לכן גם לא היה כל פגם בבקשתה של בהרב-מיארה לקיים את הדיון הנוסף.

אירועים חריפים בפרק זמן ממושך

עוד נדרש בג"ץ לשאלת פרשנותה של עילת הפסקת כהונה שעניינה "משבר אמון חריף ומתמשך", אשר עמדה בלב בקשתו של ברקת לפטר את כהן. עמית, ברק-ארז, שטיין וכבוב קבעו,  כי טענה כזו אינה יכולה להתבסס אך ורק על תחושתו הסובייקטיבית של השר. עליה להיתמך בתשתית ראייתית אובייקטיבית, מוצקה ומפורטת, המלמדת שמקורו של אובדן האמון בשיקולים מקצועיים. 

"שימוש בעילה זו דורש התקיימותו של צבר משמעותי של אירועים חריפים המעידים על משבר אמון אובייקטיבי, ואשר נפרשים על פני זמן ממושך", אומר עמית. כמו כן, חייב זה להיות "מצב המונע תפקוד יעיל ותקין", הוא מוסיף. סולברג סבר בדעת יחיד, כי אין צורך להידרש לסוגיה זו ועל כן נמנע מלנקוט עמדה לגופה.