בג"ץ ביטל את מינוי בן-חי שגב, בראשי ושיין למועצת הרשות השנייה

בג"ץ ביטל את מינויה של ד"ר יפעת בן-חי שגב ליו"ר מועצת הרשות השנייה ואת מינוייהם של עו"ד כנרת בראשי וד"ר חיים שיין לחברי המועצה. כל השלושה, המזוהים פוליטית בצורה מובהקת עם הליכוד ועם ראש הממשלה, בנימין נתניהו, מונו בידי שר התקשורת, שלמה קרעי. בג"ץ הורה להחזיר את מינויי כל חברי המועצה לוועדה לבדיקת מינויים, ככל שקרעי מעונין למנות אותם\ וזו תידרש לבחון אותם בכפוף לכל דין ועל יסוד תשתית עובדתית עדכנית - דהיינו, כולל המידע על בראשי ושיין. 

העותרים נגד המינויים טענו, כי החלטות הממשלה התקבלו בהליך חפוז, בהעדר תשתית עובדתית ומשפטית מלאה, בין השאר במטרה לסכל את מכירת ערוץ 13 לקבוצת ההיי-טקיסטים בראשות אסף רפפורט.

מעבר לכך הועלו טענות פרטניות כנגד מינויים של בן-חי שגב, בראשי ושיין. נטען, כי הם התבטאו בעבר בפומבי - באופן בוטה, מוטה וסדרתי - נגד כלי תקשורת מרכזיים הנתונים לפיקוחה של המועצה (ערוצים 12 ו-13), באופן שמעורר חשש למשוא פנים מצידם בתפקידי המועצה בפיקוח עליהם. עוד נטען, כי מאחר שבן-חי שגב העידה במשפט נתניהו (ושינתה את גרסתה לטובתו), מעורבותו בהמינוי שלה מהווה הפרה של הסדר ניגוד העניינים החל עליו.

היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, הצטרפה לחלק מטענות העותרים. לדבריה, החלטת הוועדה לבדיקת מינויים התקבלה על יסוד תשתית עובדתית חסרה, שכן טענות ונתונים מהותיים הנוגעים לניגוד עניינים, למשוא פנים ולעוינות של חלק מהמועמדים - כלל לא עמדו בפניה. כפועל יוצא מכך, גם התשתית שהובאה בפני הממשלה הייתה חסרה, ולכן יש מקום להשיב את הנושא לבחינה מחודשת של הוועדה.

הממשלה ורובם המוחלט של חברי המועצה טענו, כי החלטות הממשלה התקבלו כדין, לאחר הליך מינהלי סדור ולאחר שהמועמדויות נבחנו ואושרו על ידי הוועדה לבדיקת מינויים. לשיטתם, התבטאויות העבר של המועמדים הן ביקורת ציבורית לגיטימית, ואין בהן כדי לבסס משוא פנים או לפסול את המינויים. לגבי נתניהו נטען, כי עדותה של בן-חי שגב הסתיימה כבר ב-2022, ובכל מקרה – הממשלה אישרה שוב את מינויה, בהצבעה בה לא השתתף.

דרושה תשתית עובדתית מוצקה

הנשיא יצחק עמית, שכתב את חוות הדעת העיקרית, פתח בהגדרת גבולות הביקורת השיפוטית על החלטות ממשלה בעניין מינויים בשירות הציבורי. עמית הדגיש, כי הגם שבית המשפט נוהג בריסון רב ומכבד את שיקול דעתה של הרשות המבצעת, הוא יתערב בהחלטת מינוי אשר לוקה בפגם מינהלי מהותי כגון חריגה מסמכות, פגם בסדרי ההליך או פגם בגיבוש התשתית העובדתית הראויה. זאת, מאחר שהיא נאמן הציבור וחייבת לפעול בהתאם.

עמית הוסיף, כי הוועדה לבדיקת מינויים נדרשת לבסס את החלטותיה על תשתית עובדתית מוצקה, הנשענת על כל הנתונים הרלוונטיים, וכי תוצריה משליכים באופן ישיר על תקינות החלטותיו של הגוף הממנה. התבטאויותיו של מועמד עשויות להוות נתון רלוונטי לבחינת כשירותו והתאמתו לתפקיד ציבורי, בפרט כאשר הן מעוררות חשש למשוא פנים או לקושי בהפעלת סמכויותיו באופן ענייני ושוויוני.

עמית הזכיר, כי למועצה יש סמכויות פיקוח רחבות היורדות לשורש פעילותם של ערוצי הטלוויזיה, בפרט ביחס לחברות החדשות. לנוכח סמכויות משמעותיות אלה, התבטאויות פומביות קשות וחוזרות של מועמדים לכהונה במועצת הרשות השנייה נגד גופים מרכזיים שעליהם הם עתידים לפקח, הן נתון רלוונטי שצריך לעמוד לנגד עיני הוועדה בעת בחינת המועמדות. כל אדם רשאי כמובן להתבטא בחופשיות, אך כאשר הוא מבקש להתמנות לתפקיד ציבורי - יש לבחון את משקלן של התבטאויותיו.

נתניהו אישית אישר את בן-חי שגב

בנוגע לבראשי (המספקת דיווח מוטה נתניהו ממשפטו, ואשר לדברי עמית ייתכן שהתבטאויותיה גבלו בהסתה) ושיין קבע עמית, כי מהחומרים שהוצגו עולה, כי רבים מן הנתונים הרלוונטיים לבחינת מועמדותם כלל לא הונחו לפני הוועדה. זו גם לא בדקה את קשריה הפוליטיים של בראשי ואת דיווחיה ממשפט נתניהו. לכן, החלטות הממשלה, הנסמכות על המלצת הוועדה, לוקות אף הן בחוסר בתשתית עובדתית מספקת.

• ביקש לשדר בחינם בעידן+, וישלם 1.18 מיליון שקל
• בג"ץ מזהיר את חברי מועצת הרשות השנייה מחיוב אישי - בשל סרבנות הממשלה

בנוגע למינויה של בן-חי שגב קובע עמית, כי היה מקום לקחת בחשבון את התבטאויותיה, אם כי הוא פוסל את מינויה בשל הפגם בהחלטת הממשלה. נתניהו הפר את הסדר ניגוד העניינים שלו, לנוכח היותה של בן-חי שגב עדה במשפטו - וכי נתון זה מוביל  למסקנה שהחלטת הממשלה לוקה בפגם מינהלי. אין משמעות לעובדה שעדותה של בן-חי שגב הסתיימה: הסדר ניגוד העניינים חל ומחייב את נתניהו גם לאחר סיום העדות - שכן הוא נועד למנוע גם מראית עין של מתן "הטבה" לעד בעבור עדותו לאחר סיום העדות.

עוד נקבע, כי אין משמעות לכך שהחלטת הממשלה התקבלה בסופו של דבר פה אחד. זאת, בשים לב לדברי מזכיר הממשלה, יוסי פוקס, ולפיהם העלאת מינויה של בן-חי שגב לסדר היום נעשתה באישורו האישי של נתניהו; וכן בהינתן שהכלל האוסר על ניגוד עניינים, חל גם לגבי השתתפות בתהליך קבלת החלטה של גוף קולגיאלי (כדוגמת הממשלה).

עמית מדגיש, כי לא ניתן ליישב את תכליתם של דיני ניגוד העניינים עם מצב שבו בעל תפקיד המצוי בניגוד עניינים, משתתף בקבלת החלטה מסוימת תוך שהוא מודיע בגלוי את עמדתו לגביה, ולאחר ימים ספורים אותה החלטה עצמה מתקבלת בהיעדרו, בידי הכפופים לו או בידי חבריו באותו גוף קולגיאלי, ומבלי שהתקיימה בחינה מחודשת ועצמאית של הסוגיה.

ההצבעה החוזרת התקיימה ימים ספורים בלבד לאחר החלטת הממשלה הראשונה, כאשר השינוי היחיד היה היעדרותו של נתניהו מן הישיבה. ההחלטה החוזרת ניתנה ללא שינוי כלשהו בתשתית העובדתית או המשפטית שעמדה בפני הממשלה (ובפרט ללא חוות דעת משפטית תומכת).

להחזיר את כל המועמדים לוועדה

עוד הפנה עמית להצהרת הממשלה עצמה במסגרת החלטתה השנייה, ולפיה ההצבעה החוזרת התקיימה מבלי לפגוע בתוקפה של החלטת הממשלה שכבר ניתנה ואך לשם "מניעת לזות שפתיים". בנסיבות אלה, לא ניתן לראות את החלטת ההצבעה החוזרת בממשלה משום בחינה מחודשת, עצמאית ומלאה של הנתונים. מכאן נקבע, כי אין בכך כדי לרפא את הפגם שנפל בהחלטת הממשלה בעניינה של בן-חי שגב.

• משרד עו"ד פירט-כנעני תובע שכר טרחה ב-3 מיליון שקל מהאוליגרך יונקיס
• ועדת ערר: הפטור מהשבחה בפינוי-בינוי - גם על מסחרי

במישור הסעד קובע עמית, כי החלטות הממשלה בטלות ויש להחזיר את עניינם של כל חברי המועצה לבחינתה של הוועדה (ככל שברצונו של קרעי לקדם אותם). עמית הסביר, כי מועצת הרשות השנייה היא גוף קולגיאלי, וכי בחקיקה נקבעו הוראות המתייחסות לבחינת ההרכב הכולל שלה. הוועדה עצמה קבעה, כי על המועצה לקום כ"גוף אחד", וכי המלצותיה בעניין המינויים יעמדו בתוקף למשך שלושה חודשים בלבד (אשר חלפו זה מכבר).

כמו כן מעיר עמית, כי החזרת עניינם של כל חברי המועצה לבחינה מחודשת בוועדה, היא סעד מתחייב אף לנוכח ההתפתחויות הדיוניות שחלו במהלך ניהול ההליך - ובכלל זאת התפטרותן של שתי חברות מועצה שמונו במסגרת החלטות הממשלה. במצב דברים זה, בהרכב שעליו הצביעה הממשלה נותרו למעשה רק עשרה חברי מועצה.

בשולי הדברים מעיר עמית: "ההליך דנן, ובפרט ניסיונותיו של שר התקשורת, בעקבות הצו הארעי שניתן, להביא את חברי המועצה 'היוצאת' להתפטר מכהונתם - באופן אשר יוביל, הלכה למעשה, לכך שלא תפעל מועצה, ותסוכל תכלית הצו הארעי - מזמנים הזדמנות להפנות זרקור לתופעה שפשתה בעת האחרונה: שיתוק מינהלי כמדיניות... שיתוקם של גופי המינהל אינו יכול להיחשב מדיניות מינהלית תקינה, ומקל וחומר שאין לראות בו מדיניות רצויה".

השופטת רות רונן הסכימה עם עמית. השופט אלכס שטיין הסכים עם עמית לגבי בן-חי שגב, בראשי ושיין; הוא הסתייג מהחזרת כל המועמדים לבחינת הוועדה ולשיטתו ניתן למנות אותם. לדעתו, ניתן יהיה למנות גם את בראשי ושיין, בכפוף להסדרי ניגוד עניינים מתאימים.