עובדות וטענות:

בדצמבר 2004, הגישה ארצות-הברית בקשה לישראל להסגיר לידיה את המערער, זאב רוזנשטיין. הבקשה כללה תיאור מפורט של מעשה עבירה המיוחס למערער, אשר – כך לגרסתם של גורמי התביעה בארצות-הברית – קשר בישראל קשר ליבואו של סם מסוכן לארצות-הברית ולהפצתו שם. בקשת ההסגרה מגלה חשד לקשר פלילי חובק-עולם, שמימושו התאפשר באמצעות הפעלתם מרחוק של שליחים ושליחי-שליחים. הקשר, שהניב כנטען את פירותיו הרעים זמן ממושך, הביא להחדרתן לארצות-הברית של כמיליון וחצי טבליות סם מסוג אקסטזי. המערער חשוד, בנוסף למעורבותו הכללית בקשר, גם בכך שמימן מכיסו את רכישתן של כשליש מטבליות הסם. חשיפת הרשת התאפשרה הודות לחקירה מאומצת וממושכת, סמויה וגלויה, של רשויות החוק האמריקניות. על יסוד הראיות שהצטברו במהלכה, הועמדו מרבית המעורבים בפרשה לדין בבתי-משפט אמריקניים. המערער נעצר בישראל בנובמבר 2004. העונש המקסימאלי הקבוע בצדן של עבירות המיוחסות למערער בדין האמריקני הנו עשרים שנות מאסר. תקרת עונש זו הופכת ל"רצפת עונש", ככל שהשימוש בסם נושא-הקשר גרם למוות או לחבלה גופנית חמורה. או-אז מצווה בית-המשפט האמריקני לגזור לפחות עונש של עשרים שנות מאסר. בעקבות הבקשה, וכמצוותו של חוק ההסגרה, התשי"ד-1954 (להלן: "חוק ההסגרה"), פנה היועץ המשפטי לממשלה לבית-המשפט המחוזי בירושלים, בעתירה להכריז על המערער כבר-הסגרה. בית-המשפט המחוזי קיבל את העתירה והכריז את שנתבקש. בית המשפט קמא קבע כי אין בית-המשפט שעל-ההסגרה בוחן את אמיתות האישום כי אם אך את קיומן של ראיות-לכאורה, וכאלו, כאמור, נמצאו די. כמו כן, קבע בית המשפט קמא כי הסגרת המערער אינה מקימה חשש לפגיעה בתקנת הציבור ובזכותו להליך הוגן, והיא אינה פוגעת ביכולתו להתגונן מפני האישומים נגדו. כנגד החלטה זו מכוון הערעור שבפנינו.

דיון משפטי:

כב' הש' א' א' לוי:

טענת ההגנה מן הצדק: במובנה הנפוץ, דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית-המשפט לבטל אישום, בשל כך שלא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן, או שההעמדה לדין פוגעת בעקרונות הצדק. ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו הנה הרצון להבטיח, כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. התקשיתי להבין מה לעניינו של המערער ולכל אלה. כפי שצוין לעיל, נסמכת עתירתו כי יונח לו לחסות בצלה של ההגנה מן הצדק על שניים: חלקה האחד הוא, כי ההסגרה מפלה בינו לבין נאשמים אחרים, לרבות בפרשה זו עצמה; חלקה השני הוא כי גורמי התביעה נהגו שלא לפי שורת הדין שעה שהחליטו על העברתם של עדי המדינה, לארצות-הברית, ובהמשך נתלו בכך כדי לתרץ את חיוניות הסגרתו של המערער לשם, בשל כך שמרכז הכובד הראיתי של הפרשה הוא בארצות-הברית. בזה גם בזה איני מוצא ממש. הטענה בדבר הפסול שבסטייתם של גורמי התביעה ממדיניותם משכבר, לא תוכל להישמע. התביעה הכללית – ככל רשות ציבורית אחרת – רשאית לשנות ממדיניותה או מהנחיות שאימצה, ככל שלדבר טעמים ראויים. לאיש אין זכות קנויה, כי מדיניות פלונית תיוותר על כנה אף בנסיבות בהן מוצדק לשנות ממנה. זאת ועוד, כלל הוא כי יישומה של מדיניות נתונה, ובפרט כזו הכרוכה בהפעלתו של שיקול דעת, הוא יישום פרטני, המתחשב בנסיבותיו המסוימות של כל עניין.

המסגרת הנורמטיבית – דיני ההסגרה של ישראל

משפט ההסגרה הישראלי עשוי שלושה נדבכים. ראשונה היא הזכות החוקתית שלא להיות מוסגר, המעוגנת בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זו ניתנת להגבלה בתנאים הקבועים בחוק-היסוד. שני הוא חוק ההסגרה הפורט, יחד עם התקנות שהוצאו מכוחו – תקנות ההסגרה (סדרי-דין וכללי ראיות בעתירות), התשל"א-1970 – את ההסדר לפרטים. ולבסוף, אמנות בין-לאומיות, המסדירות את יחסי ההסגרה של ישראל עם גורמי חוץ, ובעיקר עם מדינות זרות, הן תנאי לקיומם של יחסי הסגרה והן היוצקות בדיני ההסגרה את תוכנם הממשי.

יש להעמיד את האינטרס הציבורי למבחן האיזון אל מול הזכות החוקתית של אדם שלא להיות מוסגר. איזון זה הוא תמיד פרי שקילתן של נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה. חלקה הראשון של הבחינה החוקתית דורש את בדיקת היחס בין פעולת ההסגרה לבין האינטרס הציבורי. ככל שאין השניים עולים בקנה אחד, שוב אין צורך להמשיך, שכן פעולת הסגרה שאינה משרתת את ענינה של החברה היא ממילא נטולת יסוד. אך משנמצא, כי ההסגרה הולמת את עניין הציבור, נפתחת הדרך לשלב הבחינה השני, בגדרו מוצב מעשה ההסגרה למול המראה החוקתית. בשלב זה יימצאו לנו כלי הבדיקה בהוראותיה של "פסקת ההגבלה". ככל שפעולת ההסגרה עונה על התנאים הקבועים בפסקה זו, ניתן יהיה לאשרה על אף הפגיעה הטמונה בה בזכות היסוד. ואם יימצא, מנגד, כי אין ההסגרה עונה על שנדרש ב"פסקת ההגבלה", שוב לא יהיה מנוס מפסילתה או, למצער, משינויה כך שתתאים לדרישות אלו. זהו האיזון ה"אנכי", המשמש בבחינתן החוקתית של פעולות השואבות מן האינטרס הציבורי.

מן הכלל אל הפרט

ביסוד הפרשה שבפנינו אין עומדות אלא ראיות-לכאורה. אך מובן הוא כי ההכרעה מצטמצמת לסוגיית ההסגרה בלבד, ואין בה כדי לקבוע ממצא כלשהו בשאלת אשמתו או חפותו של המערער, העתידה להתברר בנפרד.

עניינו של המערער עונה על הדרישות הפרוצדוראליות והמהותיות המנויות בחוק ההסגרה. המעשה המיוחס עונה על כלל "הפליליות הכפולה" וטרם התיישן, המערער לא נחשף לסיכון כפול, והעבירה בה הוא מואשם נושאת בצדה עונש של למעלה משנת מאסר. הרקע להסגרה אינו פוליטי או ביטחוני, ואין היא נעשית מתוך הפלייתו של המערער. נחה דעתי, כי הראיות-לכאורה שהוצגו בבקשת ההסגרה ובתשובתו של היועץ המשפטי לממשלה הן מספיקות לצורך הסגרה. ארצות-הברית התחייבה, כי אם המערער יורשע, הוא יוחזר לישראל לריצוי עונשו, ומעשה ההסגרה כפוף להתחייבות זו.

באשר לשאלת התחולה: המעשים המיוחסים למערער מקימים תחולה הן לדיניה של ישראל והן לאלה של ארצות-הברית. העבירות בגינן מבקשת ארצות-הברית להעמידו לדין מאפשרות, מטיבן ועל-פי עקרונות הדין שם, להרחיב את תחולת דיניה של מדינה זו אף על מעשים שבוצעו מחוץ לשטחה. אין זו תפישתה של ארצות-הברית בלבד. לו היה המצב הפוך – קשר שנקשר בארצות-הברית לייבואם של סמים לישראל – הייתה תפישת היסוד של הדין הישראלי מצדדת אף היא בהרחבת תחולתו אל מחוץ לטריטוריה. הדין הישראלי רואה, אפוא, את שאלת התחולה החוץ-טריטוריאלית במקרה זה עין בעין עם הדין האמריקני. לשתי המדינות, כאחת, אינטרס למצות את הדין עם מי שנחשדים בביצוען של עבירות סמים. הקשר נקשר בישראל. ברם, עיקר הוא, לטעמי, כי המקום בו נועד הקשר להתממש, ואף מומש בפועל, הוא ארצות-הברית. קורבנותיו-בכוח הנם אמריקנים. הסדר הציבורי בארצות-הברית הוא הניזוק העיקרי מקשר זה. ארצות-הברית היא הנושאת בעיקר העלות החברתית והכלכלית הכרוכה בהתמודדות עמו. רשויות החוק האמריקניות הן שיזמו מהלכי חקירה ושיטור מקיפים וחוצי-מדינות לחשיפתו.

מתוך מכלול נסיבות אלו קמה ומתגבשת המסקנה, כי מעשה הקשר ופירותיו, כמקשה אחת, רתומים בעיקר העבותות לארצות-הברית. המיקום הגיאוגרפי ממנו, כנטען, פעל המערער – מיקום בו מבקש הוא להיתלות כעת – נעדר חשיבות ממשית. למעשים ממד בין-לאומי מובהק. הם ממחישים את חיוניותו של שיתוף-הפעולה הבין-לאומי במאבק בפשיעה. במקרה דנן, פירושו המספק היחיד של שיתוף-פעולה הוא אי-קפיצתה של היד נוכח בקשתה של ארצות-הברית.

אין להתכחש לקושי, שההסגרה עלולה להציב בפני המערער. ברם, יש להתייחס לקושי זה כטבוע ברבים ממעשי ההסגרה. אלמלא הייתה ארצות-הברית יעדם של המעשים, אפשר והטענה כי בכוחו להטות את הכף נגד הסגרה הייתה נופלת על אוזניים קשובות. ברם, החשד הוא כי המערער ביקש לקצור את פירותיו שם, ובכך חשף עצמו לסיכון כי דיניה של ארצות-הברית יבקשו לחול עליו. במצב דברים זה, אין להתיר ולו ספק לאפשרות, כי יינתן למי שנחשד בשליחת ידו בפלילים, לברור את הדין הנוח עבורו.