דימויי שואה הם גסים ובוטים - אך מוגנים בידי חופש הביטוי

"אני עצמי ילד הייתי בשואה, וחציתי גדרות וגבולות שנשמרו על ידי הצבא הגרמני, כאשר על גופי דברים שהעברתם אסורה. ההקבלה בין חייל גרמני העוצר ילד זה לבין חייל יהודי העוצר נער ערבי, צורבת את ליבי" - כתב הנשיא אהרון ברק באחת ההתבטאויות הבודדות בפסיקתו על עברו בשואה. לכן, צרבה בו במיוחד ההשוואה שעשה המחזאי יצחק לאור בין חיילי צה"ל לבין הנאצים. אבל רגשות לחוד ומשפט לחוד, ועתירתו של לאור נגד הצנזורה התקבלה.

בשנת 1984 כתב לאור את המחזה "אפרים חוזר לצבא" ותיאטרון חיפה עמד להעלותו. המחזה מתח ביקורת חריפה על הממשל הצבאי, והצנזורה פסלה אותו בנימוק שהוא "מעלה את דמותו של הממשל הצבאי בצורה מסולפת, מעוותת, מרושעת ואף זדונית". לדבריה, המחזה פוגע בצורה קשה ברגשות הציבור בשל אותה השוואה, והביעה חשש שהעלאת ההצגה תגרום להסתה, אי-שקט ופגיעה בשלום הציבור.

לאור עתר לבג"ץ וברק כתב את חוות הדעת העיקרית. הוא התייחס לקטע המשווה בין נער יהודי שהעביר תכשיטים תחת השלטון הנאצי לבין נער ערבי שהעביר תכשיטים תחת הממשל הצבאי. אין ספק שהדברים עלולים לפגוע ברגשותיהם של ניצולי שואה; ברק עצמו נפגע, ציין.

המשנה לנשיא בדימוס אליעזר ריבלין כותב: "הייתה במחזה משום פגיעה לא פשוטה בעצב חשוף של השופט עצמו. אבל לא היה באותה פגיעה כדי להשפיע על התוצאה במשפט. אנו חיים במדינה דמוקרטית, כך הדגיש בית המשפט, מדינה שבה צריבת לב שכזו היא לב ליבה של הדמוקרטיה.

"זו מדינה שכוחה אינו בהגנה על השמעת דברי נועם הערבים לאוזן. כוחה של החברה החופשית בא לכלל ביטוי דווקא בהגנה על הזכות של הזולת להשמיע דברים הצורמים את האוזן והצורבים את הלב.

"אכן, לא כל פגיעה ברגשות הציבור מותרת ולא כל פגיעה ברגשות ראויה להגנה. אבל כל עוד הפגיעה ברגשות שהפרסום מסב, אינה קשה וחמורה, ואין היא במידה העולה על רף הסובלנות היאה לחברה דמוקרטית - אין בה, בפגיעה ברגשות, כדי להתיר פגיעה בחרות הביטוי".

לא תמיד קל להגן על חופש הביטוי

במקרה זה החליט בג"ץ, כי לא מדובר בפגיעה כה קשה ברגשות הציבור עד שאפילו משטר דמוקרטי אינו צריך לשאת אותה. בהתנגשות שבין חרות הביטוי לרצון למנוע פגיעה ברגשות - גבר חופש הביטוי. חופש זה כולל גם את הזכות להשמיע דברים פוגעניים. מי שמבקש לפגוע בחופש הביטוי, צריך להצביע לא רק על חומרת הפגיעה ברגשות הציבור, אלא גם על כך שמדובר בפגיעה שקרוב לוודאי שתתרחש.

ריבלין מדגיש: "לא תמיד קל ופשוט להגן על חופש הביטוי. הצורך להגן על חרות הביטוי אינו פשוט, אבל גם אינו מתמעט כאשר מושמעים דברים השנואים עלינו, כאשר הדברים פוגעים ברגשותינו וכאשר הם מנוגדים לחלוטין לדעותינו ולהשקפותינו. הצורך להגן על חופש הביטוי אינו פוחת גם מקום שבו הביטוי נוגע בעצבים חשופים של הציבור, דוגמת הפרסום המעורר את זכרונות השואה".

ריבלין עצמו סבר, כי הכינוי "נאצי קטן" שהדביק העיתונאי אמנון דנקנר לאיתמר בן-גביר בתוכנית "פופוליטיקה" לפני למעלה מ-25 שנה, אינו לשון הרע. הוא היה בדעת מיעוט בבית המשפט העליון באומרו, כי זוהי הבעת דעה הזוכה להגנת החוק לאיסור לשון הרע. זהו גידוף - בוטה, גס, פוגעני - אך לא לשון הרע, משום שוודאי שאין המדובר בקביעת עובדה.

• בג"ץ: לצמצם את המגבלות המונעות מעובדי מדינה להשתתף במחאה פוליטית
• "ביטויי התפר" אינם תמיד דעה מוגנת ואינם תמיד עובדה שיש להוכיח

"הגידוף של אתמול הוא שפת הרחוב של היום", כתב ריבלין באותו פסק דין. "סיווג הדיבור על פי סגנונו עשוי לייחד את חופש הביטוי למיטיבי הדיבור ולצחי הלשון לבדם. חופש הביטוי צריך שיהיה שמור גם לעילגי הלשון, שהם תכופות גם קשי היום. שפתם אינה 'בעלת ערך פחות'. כשם שחרות הביטוי היא עיוורת כלפי התוכן, כך אין היא נותנת דעתה לסגנון".

המשפט אינו מזור לכל בעיה

ריבלין הסכים עם עו"ד אורי שנער, מן המובילים בתחום דיני לשון הרע: "קללות וגידופים מהווים לצערנו חלק מהחיים החברתיים במדינה, ולפיכך קיים חשש שהכרה שיפוטית גורפת בגידופים כב'לשון הרע' תביא להצפת בתי המשפט בתביעות שזו עילתן. זאת ועוד: ככל שהשימושים בגידופים שכיח יותר,כך נעשית פגיעתם לקשה פחות, עד כי אמירת גידופים מסוימים בנסיבות מסוימות לא תגרום עוד לפגיעות ממשיות".

הדברים נכתבו שנים רבות לפני עידן הרשתות החברתיות, שהפכו את הגידופים לא ללשון הרחוב אלא ללשון המקובלת. אזהרתו של שנער התממשה ובתי המשפט מוצפים בתביעות לשון הרע. דומה שאין מנוס מכך שבתי המשפט יציבו את הרף גבוה יותר, מצער ככל שהדבר יהיה. לא לכל דבר יש מזור משפטי; אם החברה בוחרת להתבטא בגסות - בית המשפט לא יוכל למנוע זאת ממנה. ואם היא בוחרת להיאבק בהתבטאויות בוטות, עליה להימנע מלהדהד אותן ואף להחרים את משמיעיהן.

לעיון נוסף: אליעזר ריבלין, "'ילד הייתי בשואה' – על חופש הביטוי, צנזורה וצריבת הלב", 75 שנות עצמאות במשפט (הרשות השופטת ונבו), עמ' 34-29. אליעזר ריבלין, "גבולות הסיבולת: דימויי שואה מול הזכות לחופש הביטוי", זיכרון ומשפט: שופטי בית המשפט העליון כותבים על השואה (הרשות השופטת, יד ושם, מרכז שזר), עמ' 157-131.