"ביטויי התפר" אינם תמיד דעה מוגנת ואינם תמיד עובדה שיש להוכיח

אחת הסוגיות הקשות ביותר להכרעה בדיני לשון הרע היא האבחנה בין הבעת דעה לבין קביעת עובדה. החוק מעניק הגנה למי שמביע דעה בתום לב; מי שמעלה טענה עובדתית, זקוק להגנת "אמת דיברתי". הרבה יותר קל לשכנע את בית המשפט שמדובר בהבעת דעה, כי ניתן לראות זאת בבירור. מי שרוצה להוכיח את אמיתותה של טענה עובדתית, זקוק לראיות משכנעות - וזה יכול להיות קשה ואף בלתי אפשרי.

העליון קובע ב"גלגול שלישי": ואטורי יקבל 10,000 שקל על לשון הרע

מקרי הקיצון ברורים. "ראש העירייה גרוע" - זו הבעה דעה מובהקת. "ראש העירייה קיבל שוחד" - זו טענה עובדתית. אבל מה דינה של האמירה "ראש העירייה מושחת"? מצד אחד, אדם יכול לומר: זו דעתי על סמך מה שאני רואה ושומע. מצד שני, מדובר בייחוס של תכונה פלילית המצריכה הוכחה. בסוגייה זו עסק השופט אלכס שטיין, בפסק הדין בו קיבל את ערעורו של ח"כ ניסים ואטורי וחייב את מרדכי הררי לפצותו ב-10,000 שקל.

התבטאויותיו של הררי ברשת X הן דוגמא מוחשית להבדל בין דעה לעובדה. הוא כתב: "ניסים ואטורי המושחת באדם, נ[י]סים ואטורי חסר השכלה המתגאה באפסותו, ניסים ואטורי עוכר ישראל ויהודי מתועב, ניסים ואטורי איש זדוני דוחה ובושה גדולה למדינת ישראל". כל שלוש הערכאות שדנו בנושא, קבעו שרק המילה "מושחת" היא לשון הרע - ואז צריך לבדוק האם להררי עומדת הגנת הבעת הדעה. יתר הגידופים הגסים שהטיח בוואטורי, הם הבעת דעה - בוטה ככל שתהיה. וכבר נפסק שוב ושוב, כי חופש הביטוי מגן במיוחד על מה שלא נעים לשמוע.

כוונתו של המגדף והלך רוחו

שטיין הסביר כך את הסוגייה: "מילים כמו 'מושחת', 'שקרן', 'עבריין', וכיוצא באלה, יושבות על תפר שמחבר התבטאויות אשר נופלות בגדר 'דעה' להתבטאויות בעלות משמעות עובדתית"; הוא כינה אותן ואת דומותיהן "ביטויי התפר". והוא המשיך: "דברי 'דעה', כשמם כן הם, מבטאים את דעתו הסובייקטיבית של אומרם ותו לא. הם אינם מתארים את המציאות כהווייתה, ועל כן אינם נופלים בגדרם של אמת או שקר. כפועל יוצא מכך, הבעות דעה, הנתפשות ככאלה על ידי מי שקורא או שומע אותן, אינן יכולות, ככלל, להגיע כדי 'לשון הרע'. זאת, מאחר שבמָטֶריה המשפטית שבה עסקינן הדברים נקבעים דרך עיני האדם הסביר - 'הבריות', עליהן מדבר סעיף 1(1) לחוק איסור לשון הרע".

לדברי שטיין, "עיקרון ההפרדה בין דעה לעובדות אינו בגדר חסר גבולות ונטול סייגים. הבעת דעה, כמו ביטוי עובדתי, יכולה אף היא להגיע כדי לשון הרע במצבי קצה. אולם, בגדרם של דיני לשון הרע קיימת נטייה ברורה לא לראות בהבעת דעה גרידא משום לשון הרע - זאת, במובחן מביטויים המתיימרים לקבוע עובדה מכפישה". אז מה עושים עם "ביטויי התפר", היכולים להתפרש הן כדעה והן כעובדה?

התשובה של שטיין עשויה להיראות כהתחמקות מהכרעה, למרות שהוא החליט לדון בסכסוך ואטורי-הררי בגלגול שלישי כדי לקבוע הלכה מנחה. בית המשפט המחוזי בנוף הגליל קבע, כי "גידופים סובייקטיביים" (כמו "מושחת") יסווגו תמיד כהבעת דעה שאינה יכולה להיתפס באוזני האדם הסביר כקביעת עובדה. שטיין הסתייג בצורה נחרצת, אבל חשוב מאוד לשים לב שהוא גם לא קבע את ההיפך - דהיינו, שגידוף שכזה ייחשב תמיד לקביעת עובדה. שטיין פסק, ומעתה זוהי ההלכה המחייבת:

"הערכאה הדיונית היא זאת שצריכה לקבוע אם עסקינן בלשון הרע בהתחשב במכלול הנסיבות, אשר כוללות גם את הלך רוחו של המפרסם וכוונותיו. הלך רוחו וכוונותיו של המפרסם אינם קובעים, כמובן, את משמעותה של ההתבטאות הפוגענית בעיני הבריות, אך כוונת זדון, חוסר תום לב והרצון לפגוע בזולת מגדילים את ההסתברות 'לקלוע במטרה' ולגרום לבריות לחשוב כי האדם המתואר כ'מושחת' אכן שולח את ידיו במעשי שחיתות פליליים או אחרים".

אמירה בעידנא דריתחא או בכוונה תחילה

שטיין אומר: כל מקרה לגופו. אז היכן ההלכה האמורה להכווין את בתי המשפט? אלא שזו בדיוק הנקודה. אמירה כמו "מושחת", "שקרן" או "עבריין" (ולמרבה הצער אנחנו מכירים הרבה מילים דומות המושמעות בציבוריות שלנו) - לא תהיה אוטומטית הכפשה ולא תהיה אוטומטית דעה. יש שיראו בכך הקלה לטובת חופש הביטוי: לא כל שימוש במילים כאלה יוביל לחיוב כספי. יש שיראו כאן דווקא הדגשה של הזכות לשם טוב: לא כל שימוש במילים כאלה יזכה להגנה.

• העליון קובע ב"גלגול שלישי": ואטורי יקבל 10,000 שקל על לשון הרע
• ייחס איום לחייל צה"ל בטעות - וישלם על כך 15 אלף ש'

שתי הגישות נכונות, כי כפי שאומר שטיין - הכל תלוי נסיבות. כבר כיום, כאשר פלוני מכנה את אלמוני "משוגע וחולה רוח" - זו אינה לשון הרע, כי השומע הסביר יודע שאין המדובר בחוות דעת רפואית עובדתית אלא בגידוף. לעומת זאת, שימוש במילה "פדופיל" הוא לבטח לשון הרע, משום שמדובר בייחוס של עבירה חמורה ובזויה במיוחד. ואילו "ביטויי התפר" ייבחנו על פי הנסיבות: האם זו אמירה בעידנא דריתחא או בכוונה תחילה? האם מדובר בעימות נקודתי או בסכסוך מתמשך? האם המגדף הוא בעל מעמד ציבורי ולכן אנשים יקחו ברצינות את דבריו? האם המגודף מוכר כנקי כפיים או שמא דבק בו רבב? 

אולי דווקא העמימות המסוימת שיצר שטיין תוביל לתוצאה חיובית בדמות הפחתה בשימוש בביטויים פוגעניים כאלה. אולי החשש שמא אמירה שכזאת לא תזכה להגנה, תגרום לקצת יותר מחשבה לפני שאומרים אותה, מקלידים אותה או כותבים אותה. אולי האפשרות של הפסד בתביעה יוביל ליותר נכונות להתנצל ולהתפשר מחוץ לבית המשפט. בהחלט ייתכן שזו תקווה תמימה, אך אולי זוהי דעה שיום אחד תהפוך לעובדה.