כמעט 100 שנה אחרי, תוכנית גדס של תל אביב עודנה בסיס לפסיקה
בית המשפט דחה בקשה לשימוש חורג במרתף, תוך שהוא מתבסס על תוכנית המתאר הראשונה של תל אביב משנת 1940 אשר לא התירה שימוש במרתף למגורים
בשנת 1940 פורסמה תוכנית גדס - תוכנית המתאר הראשונה של תל אביב, שתכנן בשנים 1929-1927 מתכנן הערים הסקוטי סר פטריק גדס. נכון לשנת 2026, עדיין יש לה משמעות בפסיקת בתי המשפט - כפי שמלמדת מחלוקת בה הכריעה שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, לימור ביבי.
תוכנית גדס הגדירה "מרתף" כ"כל קומה של הבניין הנמצאת מתחת לפני הקרקע". התוכנית ייעדה את רחוב בן-יהודה - שעל בית מספר 100 בו נסובה המחלוקת - לדירות ועסקים. בשנת 1955 הוצא היתר בנייה לאותו בניין, ולפיו "במרתף - חמישה מחסנים, מקלט ותא מעלית". תוכנית רובע 3 של תל אביב, שפורסמה בשנת 2018, קבעה, כי הוראות תוכנית גדס ימשיכו לחול, אלא אם יסתרו את הוראות התוכנית החדשה.
המצב התכנוני של אותו בניין הסתבך כאשר בשנת 1985 פורסמה תוכנית מרתפים, ולפיה מרתף הוא "חלק מבניין שחללו בין רצפתו ותחתית תקרתו נמצא כולו או רובו מתחת למפלס פני הקרקע או פני הרחוב המקיפים אותו בכל מקרה תחתית תקרתו אינה בולטת למעלה מ-0.5 מהמפלסים של פני הקרקע או פני הרחוב הגובלים אותו" - והמרתף בו מדובר אינו עונה על הגדרות אלו.
השאלה שעמדה להכרעה הייתה, האם חברת ירום אור יכולה לקבל היתר לשימוש חורג, כך שהמרתף ייועד לצמיתות למגורים. היא הסתמכה בעיקר על כך שהוועדה המקומית התירה במשך שנים שימושים חורגים במרתפים, אמנם בסתירה לתוכניות - אך זהו הנוהג שהשתרש. תוכנית המרתפים קבעה, כי אין בה כדי "לפגוע במרתפים שהוקמו כדין ונעשה בהם שימוש כדין עד תחילת תוכנית זו".
כל מה שלא הותר - אסור
נקודת המוצא להכרעה, אומרת ביבי, היא תוכנית גדס: האם היא אישרה שימושים עיקריים במרתפים למגורים או למשרדים. תשובתה של ביבי היא שלילית; אפילו ירום אור עצמה הודתה, כי התוכנית לא התייחסה במפורש לזכויות הבנייה במרתפים ולשימושים המותרים בהם. כלל יסודי בדיני התכנון והבנייה הוא, שכל מה שלא הותר - אסור.
טענה נוספת של ירום אור הייתה, שבפועל התירה כאמור הוועדה המקומית שימושים במרתפים - מה שמלמד שתוכנית גדס התירה זאת. על כך משיבה ביבי, כי כאמור הדבר נעשה מכוח הנוהג, ולכן אין בכך ללמד שזו הייתה פרשנותה של הוועדה לתוכנית גדס. זו לא הייתה פרשנות אלא התנהגות שלא כדין. תוכנית המרתפים נועדה להסדיר את המרתפים שנבנו כדין, וזו אינה מאפשרת להשתמש בהם למגורים.
ביבי דחתה את עתירתה של ירום אור נגד החלטת ועדת הערר, שסירבה להעניק לה את האישור לשימוש החורג, וחייבה את החברה בהוצאות בסך 30,000 שקל. את ירום ביבי ייצגו עוה"ד סאלם חאמד ודן אור, את ועדת הערר ייצגו עוה"ד איריס גילברד ורעות וייסנברג, את הוועדה המקומית ייצגו עוה"ד הילה קמפוס-מזרחי וצליל גולדרט, ואת צילה אברבוך (שהתנגדה לבקשת ההיתר) - עו"ד ישי גלילי.
