המחוזי הורה לתקן סעיף בתנאי שירות המודעות של גוגל עקב היותו מקפח

ביהמ"ש המחוזי קיבל חלקית את תביעתה של חברה שעשתה שימוש בשירות המודעות של גוגל, Google AdSense, בטענה כי האחרונה השעתה אותה שלא כדין מהשירות וקיזזה את כל הסכומים שעמדו לרשותה.

בפסק הדין נקבע כי החברה היא שהפרה את ליבת ההסכם מול גוגל, אולם התנאי המאפשר לגוגל לנכות ללא הגבלה את הסכומים שעמדו לזכות בעל האתר – הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד שיש לשנותו

התובעת, חברת "ויוה מדיה", הפעילה אתר אינטרנט בשם Viralious. ויוה עשתה שימוש בשירות "אדסנס" של גוגל (Google AdSense).

על פי המודל העסקי של אדסנס, בעלי אתרים אשר מעוניינים למכור שירותי פרסום מתקשרים עם גוגל, וזו ממקמת פרסומות בשטחים שהוקצו לה באותם אתרים. כאשר גולש באתר מקליק על גבי הפרסומת, נוצר חיוב כספי של המפרסם. לפי ההסכם מול בעלי האתרים, יועברו לידיהם 68% מההכנסות שתגבה גוגל מהמפרסמים, בכפוף לקיום יתר תנאי הסכם השירות.

בתביעה שהגישה לבית המשפט המחוזי בלוד, בסך של 2.5 מיליון שקל, טענה ויוה כי לאחר מספר חודשים בהם פעל האתר כשורה התקבלה הודעה מאת גוגל, לפיה אחד מהדפים באתר מפר את תקנון אדסנס, במובן זה שהוא כולל "תוכן למבוגרים". הגם שויוה השעתה את הדף, מספר ימים אח"כ הופסק שירות האדסנס עבור ויוה והכספים שעמדו לזכותה אצל גוגל נלקחו.

• חיסכון בקופת גמל להשקעה הציבור מעביר כספים, יש לכך סיבות טובות
• קרן טיטאן תקים קרן גלובלית חדשה בהיקף של 100 מ' ד'
• המלצת המערכת: כל הכותרות 24/7

לטענת ויוה, גוגל ביטלה את הסכם השירות עמה בלא הצדקה, מבלי שהופר ההסכם וממילא מבלי שניתנה לה אפשרות ממשית לתקן את ההפרה הנטענת. בעניין זה טענה כי ההתראה שנשלחה אליה הייתה כללית ולא אפשרה לה לתקן את ההפרה, אם הייתה כזו, ואפילו אם היה ממש בטענה כאילו הוצגה תמונה בעלת סממנים אסורים, אין מדובר בהפרה יסודית של הסכם השירות וממילא גוגל לא הייתה רשאית לבטל את ההסכם.

לפיכך, לטענת ויוה, ביטול ההסכם על ידי גוגל בנסיבות שכאלה דינו כהפרת חוזה וכי אם קיימת הוראה בהסכם השירות לפיה גוגל רשאית להביא לידי סיום את הסכם השירות לפי שיקול דעתה גם במקרה של הפרה מינורית - הרי שמדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד. עוד נטען כי גוגל עיכבה וקיזזה שלא כדין סכומי כסף משמעותיים שעמדו לזכותה של ויוה בחשבונה.

גוגל מאידך, טענה כי במסגרת הניטור שמבצעות מערכותיה התגלה שהאתר שמופעל על ידי ויוה מהווה חממה להקלקות מלאכותיות ובלתי אותנטיות, דבר שיש בו הפרה של תנאי השירות של אדסנס. לפיכך, פנתה גוגל לחברה והזהירה אותה כי אם הדבר לא ייפסק היא עלולה למצוא עצמה מושעית מהשירות. היות שויוה לא תיקנה את ההפרה, כך נטען, ביטלה גוגל את ההתקשרות עמה. עוד נטען כי לגוגל התברר שקיימת זהות בין חלק מהגורמים בויוה לבין חברה בשם "איירדן", אשר הושעתה בעבר משירות האדסנס בנסיבות דומות.

• רשות התחרות בודקת את הבנקים; לאן זה יכול להוביל?
• המספר היומי - איך 26.9 משפיע על הקניות שלנו?
• תוכן שיווקי שוק הסקנדרי בישראל: הציבור יכול כעת להשקיע ב-SpaceX של אילון מאסק
• ביטוח לאומי: מאות אלפי זכאים יקבלו עד 1,200 ש"ח בחשבון

השופט אורן שוורץ ציין כי ויוה אמנם לא חתמה על הסכם תנאי השירות או על תקנות שירות האדסנס, אולם היא הצטרפה לשירות באמצעות פתיחת חשבון ועשתה שימוש פוזיטיבי בשירותים שהעמידה גוגל לרשותה וכי גם על פי המבחנים שעוצבו בפסיקה האמריקאית, נראה כי נוצר קשר חוזי תקף בין ויוה לבין גוגל על יסוד התנאים שנקבעו בהסכם השירות ובתקנון.

הפרות הנוגעות ללב-ליבו של המודל העסקי שעל בסיסו פועל שירות האדסנס

בכל הנוגע לטענת גוגל על הזהות בין ויוה לבין חברת "איירדן", שוכנע השופט כי נוכח היותה של איירדן בעלת השליטה בויוה וקיומם של קווי דימיון ברורים בפעילותן של השתיים - ויוה היא בגדר "יישות חלופית" לאיירדן, כפי שפרשנות תכליתית של הסכם השירות מחייבת זאת. הואיל וויוה לא חשפה את הקשר שלה לאיירדן, ולא גילתה בפני גוגל כי זו הושעתה משירות האדסנס בעבר, קבע השופט כי היא הפרה את הוראות הסכם השירות.

עוד נדרש השופט לסוגיית ההפרה הנטענת בעניין התנועה וההקלקות והעדיף את עמדתה של גוגל לפיה ויוה אכן הפרה את הסכם השירות בכך שהאתר שהיה בבעלותה ותחת פיקוחה יצר מניפולציות בתנועה ובהקלקות שבאתר. בנסיבות אלה, גוגל פעלה כדין עת מסרה לויוה התראה בעניין הפרת תנאיו של הסכם השירות.

עוד קבע השופט כי ויוה לא תיקנה את ההפרות כפי שנדרשה, לא סיפקה הסבר מפורט באשר לשינוי שבוצע באתר לטענתה, והרושם הוא כי מדובר בשינוי עיצובי בלבד, שלא כלל תיקון בתוכנה וספק אם הוא הביא לפתרון ממשי בעניין איכותן של ההקלקות.

יתר על כן, מתוך הראיות עלה כי השינוי שבוצע לא פתר את עניין הפרות התנועה וגרם להפרת מדיניות נוספת – ריבוי מודעות ביחס לכל דף תוכן באתר. התוצאה הראייתית היא כי הוכח שויוה אכן הפרה את הסכם השירות מול גוגל, כאשר לדעת השופט מדובר בהפרות הנוגעות ללב-ליבו של המודל העסקי שעל בסיסו פועל שירות האדסנס ועיקרן יצירת מניפולציות על התנועה באתר ועל ההקלקות של הגולשים באתר. לשיטתו, יש בהפרות אלה כדי לפגום בטוהר השירות וממילא לפגוע באמון קבוצת המפרסמים ובחוויית הגלישה של המשתמשים. אשר על כן, קבע השופט כי הסכם השירות בוטל כדין, בהתאם לזכותה של גוגל לעשות כן מכוח חוק החוזים (תרופות).

מנגד, בכל הנוגע לקיזוז הכספים ע"י גוגל, צידד השופט דווקא בעמדתה של ויוה. לדבריו, גוגל לא עמדה בדרישות שקבועות בדין המהותי וטענת הקיזוז שלה הועלתה על דרך הסתם, שכן לא הונח לה מסד ראייתי הן באשר למקור הזכות החוזית לקיזוז והן באשר לחיוב שהושת על ויוה שאותו ביקשה גוגל לקזז מחלקה של ויוה בתקבולים מהשירות.

תנאי מקפח בחוזה אחיד?

השופט הדגיש, כי מדובר בסכום שעמד לזכותה של ויוה בחשבון האדסנס בגין תקבולים ממפרסמים שכבר התקבלו עובר לביטול הסכם השירות, כאשר גוגל לא הניחה גם מסד ראייתי כלשהו באשר לשאלה האם עסקינן בסכומים קצובים, האם מדובר באותה עסקה או שמא בעסקאות שונות ולא הבהירה באופן המצופה ממנה אם היא השיבה למפרסמים גם את חלקה בתקבולים בגין הזיכויים שנעשו מחשבונה של ויוה (אותם 32% שאמורים להוות את חלקה בהכנסה). לפיכך, דחה השופט את טענת הקיזוז שהעלתה גוגל בעניין הסכום שהתקבל בחשבונה של ויוה אצל גוגל.

עוד התייחס השופט לעובדה שהסכם תנאי השירות של האדסנס מקנה לגוגל זכות לנכות או לבצע החזר של יתרת הזכות שעמדה בחשבון בעל האתר. על פי לשון הסעיף, אין צורך בקשר סיבתי בין ההפרה לשיעור הניכוי, אלא די בכך שנמצא כי בעל האתר מפר את הסכם השירות או מבצע פעילות בלתי חוקית בכדי לשלול ממנו את מלוא ההכנסות שנזקפו לזכותו עד אותה עת. לדברי השופט, מדובר בסנקציה משמעותית שאינה תלוית נזק ומקנה מעין "פיצוי מוסכם" בגובה יתרת הזכות האחרונה שהייתה בחשבון הספק.

עוד הוסיף השופט באותו עניין, כי היקפו הבלתי מוגבל של הפיצוי המוסכם, עד כדי מלוא יתרת הזכות שעומדת לרשות הספק אצל גוגל, הופכת אותו לתניית קנס (Penalty), שנפסלה אף בשיטות המשפט המקובל.

משכך, קבע השופט כי נסיבות אלה מעלות חזקת קיפוח לפי חוק החוזים האחידים, ולכן עובר הנטל לסתור את החזקה אל גוגל. לאחר בחינת טענותיה של גוגל קבע השופט כי נטילה גורפת של כל יתרת הזכות שעומדת לרשות בעל אתר בחשבון האדסנס מהווה קיפוח בלתי מידתי של זכות חוזית-אובליגטורית. "מחיקת זכויות גורפת שכזו, בלי קשר לעוצמת ההפרה והיקף הנזק שנגרם בעטיה, היא סעד עצמי טוטלי, שאינו מוכר במחוזותינו ובמחוזות המשפט המקובל", כתב השופט. לכך, הוסיף גם את פערי הכוחות המבניים, שבין גורם גלובאלי שמנהל פלטפורמה דיגיטאלית אדירת ממדים לבין בעלי האתרים שמבקשים להיבנות מהתשתיות שמספקת הפלטפורמה. נוכח האמור, קבע השופט כי ניכוי והפחתה בלתי מוגבלים של יתרות זכות בחשבון בעל האתר מהווה תנאי בלתי מידתי, ומכאן נגזר היותו תנאי מקפח.

יחד עם זאת, מאחר שמשקלן הכספי של ההפרות שהוכחו היה נמוך באופן יחסי לחומרתן, סבר השופט כי אין הצדקה להכרזה על בטלותו המלאה של הסעיף הרלוונטי בהסכם השירות של גוגל, ויש לאפשר לה להמשיך ולעשות שימוש אפקטיבי בכלי זה של סעד עצמי תוך קביעת אמות מידה סבירות ואובייקטיביות שיכולות להבטיח סנקציה אפקטיבית, אך בה בעת גם מידתית. לדעת השופט, הדרך לעשות כן היא באמצעות הטלת מגבלה על שיעור הניכוי, ולחילופין יצירת זיקה בין מעשה ההפרה לבין היקפה של הסנקציה. לשיטתו, קביעת מגבלה על היקף הניכוי בשיעור של 40% מהיקף הסכום שהצטבר בחשבון הספק אצל גוגל תאפשר אכיפה יעילה, והיא אף מתיישבת עם הרף הגבוה שהוכר בפסיקת בתי המשפט באשר לפיצויים מוסכמים בגין הפרת חוזה.

לחילופין, סבר השופט, ככל שיהיו בידי גוגל נתונים כספיים באשר לפירותיה הכספיים של ההפרה, תהא שמורה לה הזכות לנכות מהיתרה שמוחזקת אצלה עד פי חמש מפירות ההפרה, על פי הגבוה מבין השניים. לדעת השופט, חלופה זו תאפשר סנקציה אפקטיבית ומידתית במקרים בהם יש בידי של גוגל ראיות כלשהן באשר להיקף התקבולים שהגיעו לחשבון בעל האתר כתוצאה מהפרת הסכם השירות. אשר על כן, הורה השופט לתקן בהתאם את הסעיף הרלוונטי בתנאי שירות האדסנס של גוגל.

לאור האמור – התביעה התקבלה בחלקה ונקבע כי ויוה הפרה את הסכם השירות וכי ביטול החוזה על ידי גוגל נעשה כדין. עם זאת, לנוכח היותו של הסעיף בתנאי השירות תנאי מקפח בחוזה אחיד, ובהתחשב בשינוי שנערך בו, תשיב גוגל לויוה סך של 892,969 שקל מתוך הסכום שניכתה מחשבונה. בנוסף, תישא גוגל בשכ"ט עורכי דינה של ויוה על הצד הנמוך, בסך 40 אלף שקל, ובהוצאות בסך 20,000 שקל. ויוה יוצגה בהליך ע"י עו"ד ד"ר יונתן דרורי ועו"ד אוריה ירקוני. גוגל יוצגה ע"י עו"ד רות לובן ועו"ד ליאת בבלוקי-פילרסדורף.

לאייטמים נוספים בנושאי משפט  - אתר תקדין