"המשפט העברי זה לא 'עסק של הדתיים', זה עניין לאומי"

3,338 שנים לאחר מעמד הר סיני, ההלכה היהודית בפרט והמשפט העברי בכלל מתרחבים ללא הרף, מגיבים להתפתחויות טכנולוגיות ומתמודדים עם שינויים חברתיים. מי שסבור שהיהדות קופאת על שמריה, תקועה איפשהו מאות ואלפי שנים לאחור – פשוט אינו מכיר אותה.

התנ"ך הוא מקור השראה כלל-עולמי. לא רק במגילת העצמאות של ישראל, המדברת על "והנחיל לעולם כולו את ספר הספרים הנצחי", אלא גם בבית המשפט העליון של ארה"ב: משה ולוחות הברית היא הראשונה מבין הסצנות המשפטיות החקוקות מסביב לאולם הדיונים. אבל האם גם כאן מתקיימת האמרה "אין נביא בעירו"? האם דווקא בעשייה המשפטית הישראלית, ובמיוחד בפסיקה, המשפט העברי נדחק לאחור? האם הוא סמלי בלבד, נחלתם הבלעדית של שופטים דתיים?

אליקים רובינשטיין, שהיה שופט בית המשפט העליון בשנים 2017-2004 והמשנה לנשיאה בשנתיים האחרונות לכהונתו (וכיום נשיא המכללה האקדמית אשקלון), הוא אחד הבולטים ביותר בשימוש במשפט העברי ב-78 שנותיו של בית המשפט. לשיטתו, לא מדובר בעניין דתי אלא בעניין לאומי, שיכול וצריך להיות נחלתם של שופטים רבים בכל הערכאות.

הנשיא בדימוס אהרון ברק והמשנה לנשיא המנוח מנחם אֵלון ייצגו שתי תפיסות מנוגדות ליישום המשפט העברי בפסיקה בישראל.

"הנשיא ברק נתן ביטוי, גם בפסיקתו וגם בספריו, לתפיסתו האינטלקטואלית בנוגע לחשיבותו של המשפט העברי, אבל היישום שלו ושל והמורשת היהודית מבחינתו הוא במונחים רחבים: יותר יהודית אוניברסלית, פחות משפט עברי במובן של הלכה ודין. ברק, שהוא עילוי ואף גאון, אינו יחיד בכך; גם הנשיא המנוח מאיר שמגר היה כזה: בגלל חוסר רקע מתאים, הם חששו לכתוב דברים שאחרים יאמרו שהם לא לעניין. לעניות דעתי הם חששו לטעות ולכן נזהרו.

"הנושא הדתי אינו מדבר אל ברק, למרות שהוא יהודי בנשמתו וציוני שהמדינה מאוד חשובה לו, והחלק הזה של משפט עברי הוא יותר הצהרתי מבחינתו. גם המשנה לנשיא המנוח מישאל חשין היה בכיוון של ברק.

"אלון ראה את מקומו של המשפט העברי כפשוטו, לפי תפקידו ההלכתי-דתי. הוויכוח בין ברק לבין אֵלון בא לידי ביטוי בשאלה מהי משמעות 'מורשת ישראל' בחוק יסודות המשפט: 'ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החרות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל'. רק בעשור האחרון הנוסח תוקן ל'של המשפט העברי ומורשת ישראל'.

אהרון ברק, מאיר שמגר ומנחם אלון (צילום: זיו קורן, לע"מ)

• "כשיחטא איש לאיש - לא ישטמנו וישתוק"
• "לאהוב את כל אחד ואחד מישראל כגופו"

"מבחינת אלון, המונח 'מורשת ישראל' הוא כפשוטו: משפט עברי הוא ההלכה היהודית וצריך לתת לו ביטוי. מבחינת ברק, זוהי מורשת רחבה שההלכה היא חלק ממנה, אך כוללת גם ספרות ותרבות. הוויכוח שב ועלה כאשר נחקקו חוק יסוד כבוד האדם וחרותו וחוק יסוד חופש העיסוק, המדברים על ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – האם הם בשורה אחת, או שמא ה'יהודית' קודמת משום שהיא מופיעה קודם, ולכן יש יותר משמעות למשפט העברי".

ומה הייתה הגישה שלך בפסיקה?

"הגישה שלי דומה לזו של אלון, וקטונתי מבחינת הידע, אם כי היא אינה זהה. לדעתי, צריך לראות את המשפט העברי לא רק במשקפיים של דין, אלא גם במשקפיים של תרבות, מה שמכנים 'ארון הספרים היהודי': מהתנ"ך דרך המשנה והגמרא והקודיפיקציה של הרמב"ם והטור והשולחן-ערוך והראשונים והאחרונים והשו"ת ועד הפסיקה והחקר של ימינו".

מי שמשתמש בפועל במשפט העברי הם בעיקר שופטים דתיים.

"זה לא 'עסק של הדתיים', זה עניין לאומי. כשהייתי מנהל השתלמויות במשפט עברי, בדרך כלל שני שלישים היו דתיים ושליש לא. אמרתי בחיוך למי שאינם דתיים שלא יחבשו כיפה, כדי שיראו שגם לא-דתיים באים. למשמעות המשפטית מצטרפת משמעות לאומית, כאוצר לאומי שאין דומה לו בשום אומה ולשון".

• "משקיעים מוסדיים מקבלים הגנה גם מכוח חוק ניירות ערך"
• העליון קובע כיצד יימדדו הפרות של חוק הגנת הצרכן בעת הטלת עיצום כספי

עד כמה אפשר להשתמש בפועל במשפט העברי בפסיקה?

"יש ביטוי של המשנה לנשיא נעם סולברג: משפט עברי לתועלת. בהחלט אפשר להשתמש בו כדי לפרש חוק וליצור גוף משפטי. פעם כתבתי שיש שלוש משוכות לשופט שרוצה להשתמש במשפט עברי:רצון, שצריך שיהיה; ידע, שלא לכולם יש; וזמן, כי אין זה פשוט לשופט ישראלי ממוצע, שעמוס בתיקים עד אין קץ, כדי לעשות משהו שמעבר לחובה. לגבי הידע, הנגישות כיום גבוהה בהרבה, בעידן המחשבים והמאגרים.

"לשמחתי יש הרבה שופטים בכל הערכאות שמשתמשים במשפט העברי, כולל בבתי משפט השלום ובבתי המשפט המחוזיים. בבית המשפט העליון היו הרב שמחה אסף, משה זילברג, יצחק קיסטר, מנחם אלון, יעקב טירקל, ואז בדור שלי – ניל הנדל, נעם סולברג, דוד מינץ, יעל וילנר. השופטת דפנה ברק-ארז בקיאה מאוד בתנ"ך.

"הגישה האישית שלי הייתה, שגם אם לא בכל מקום אתה כותב פסק דין, גם אם אתה עושה דבר קצר שמביא את הבסיס, האזכורים או התמצית של המשפט העברי – אתה עושה דבר נכון. לכן השתמשתי במשפט העברי במאות פסקי דין".

נשמע שהשימוש במשפט העברי הוא בעיקר הצהרתי וסמלי, לא מעשי.

"לא בהכרח. יש מקרים בהם השימוש הוא מעשי. זה ברור בתחום המשפחה, בו יש לדין הדתי מעמד רשמי ובסיסי, וזה ברור בשאלות שבסיסן בהלכה כמו שבת, כשרות, עגונות, מקווה, גיור ושמיטה. הנושאים הללו מגיעים לבג"ץ או בגלל ענייני תקצוב, מטעמים אנושיים או במישור של דת ומדינה. אבל יש לו מקום גם בפרשנות חוזים ונזיקין ואפילו בתחומים מודרניים כמו דיני חברות וקניין רוחני. לכל אלו אפשר למצוא סימוכין פרשניים במשפט העברי".

בנושאים שאינם דתיים במקורם, האם השתמשת במשפט העברי כמקור להכרעה או בתור מה שנהגת לכנות "לחיבת המשפט העברי"?

"ככלל, השימוש בחוק יסודות המשפט הוא מצומצם, כי אתה הולך למשפט העברי רק אם נשארת לקונה אחרי כל האפשרויות הקיימות, וזה קורה יחסית מעט מאוד. שמחתי לראות שהמשנה לנשיאה בדימוס חנן מלצר השתמש בחוק היסודות בפסיקתו. אני מיעטתי להשתמש בו, שכן מצאתי דרכים אחרות להגיע לתובנות מן המשפט העברי באופן בלעדי. ועדיין, אתה קורא פסקי דין בנושאים מגוונים ורואה שהמשפט העברי הוא תשתיתי בתחומים האלה.

"באופן אישי, ראיתי במשפט העברי, בשימוש בו ובהנגשתו משום שליחות. אני גם מזכיר, שבנושא לשון הרע, שבמשפט העברי הגישה אליו חמורה (ראו את ספריו של ר' ישראל מאיר הכהן מראדין, 'חפץ חיים' ו'שמירת הלשון'), נותרתי לא אחת במיעוט בגישה המחמירה".

עושה רושם ששופטים משתמשים יותר במשפט זר מאשר במשפט עברי.

"שוב חוזרים לשאלה מיהם השופטים. קח למשל את מישאל חשין. הוא מאוד אהב תנ"ך וזה מוצא ביטוי בפסיקה שלו, גם אם הוא לא פסק מהכיוון של תלמוד ושו"ת".

מה צריך לעשות כדי להגביר את השימוש במשפט העברי בפסיקה?

"אנחנו חיים בעולם דינמי. אי-אפשר להגיד 'שלום עלייך נפשי' ולנטוש את המשפט העברי. בשום אופן לא. כדאי וצריך לעודד את השימוש בו. זה מצדיק עריכת השתלמויות בתחום וגם תחושה של שופטים, לא רק דתיים, שהם מתחברים אליו במישור הלאומי, שהם יכולים למצוא בו תובנות משפטיות וערכיות.

"יצא לי להשתמש בהרצאות ובפסקי דין בפסוק מדברי ישעיהו: 'הלא פרוס לרעב לחמך ועניים מרודים תביא בית, כי תראה ערום וכסיתו ומבשרך לא תתעלם'. אלו ערכים יהודיים ואוניברסליים שיש להם מקום בפסיקה".