שאלה:

-------------------

בעל מניות מחזיק 100% מהון המניות של החברה שהוקמה לפני כשנה. במאזן החברה יש מבנה + קרקע בעלות של 1.5 מיליון ש"ח; 50% מומנו מהלוואת בעלים, ו-50% מהלוואה בנקאית.

הון עצמי שלילי בחברה - מינוס 100,000 ש"ח.

בעל המניות חשוף לתביעה במישור האישי, ולכן עורכי הדין שלו ייעצו לו להעביר את המניות של החברה הנ"ל לאמו.

השאלות:

1. האם אפשר לטעון ששווי החברה אפס, בהנחה שהקרקע + המבנה שווים בערכם להלוואת בעלים ולהלוואה בנקאית, ואז שווי המניות הוא אפס ואין רווח הון?

2. לגבי הלוואת הבעלים של בעל המניות בחברה - האם הוא יוכל למשוך אותה לאחר העברת המניות, כאשר יהיו מזומנים בחברה?

3. האם יש חשש שפקיד השומה יטען בקשר להלוואת הבעלים כי מדובר במחילת חוב ברמת החברה, ולכן זו הכנסה בידה?

4. האם יש פתרון קלאסי למקרה הנדון?

תשובה

-------------------------

לשאלה 1

קביעת הערכת שווי של חברה יכול שתיעשה בכמה שיטות, מקצתן אינטואיטיביות ומבוססות על אומדנים פשוטים המצויים בדוחות הכספיים של החברה, ומקצתן מורכבות יותר ומבוססות על תחזיות רב שנתיות.

הבחירה בשיטה שבה תיעשה הערכת השווי תשפיע על התוצאה המתקבלת, ואין הכרח כי התוצאות יהיו זהות בכל שיטות הערכת השווי. יתרה מכך, ייתכן כי אף באותה שיטה למעריכים שונים יצאו תוצאות שונות, וזאת לפי הנחות היסוד שהם מניחים.

שיטות נפוצות להערכת שווי חברה (ואין מדובר בכל השיטות) הן: שיטת השווי הנכסי, שיטת הערך הנוכחי של תזרימי המזומנים הצפויים בעתיד (DCF) ושיטת המכפיל.

השיטה הפשוטה והאינטואיטיבית מכולן היא שיטת השווי הנכסי. בשיטה זו נעשה ניתוח של סעיפי ההתחייבויות והנכסים במאזנה של החברה, ובהתאם - ככל שלחברה נכסים רבים יותר ופחות התחייבויות (מבחינת השווי שלהם), ערך החברה יהיה גבוה יותר.

אציין כי אפשר למצוא חברות המצויות בהפסדים, אך בכל זאת ערכן אינו אפס, בין היתר מכיוון שהצפי העתידי לגביהן מבחינה תזרימית, מבחינת הכנסות וכדומה - הוא חיובי.

לשאלת השואל, אפשר לטעון כי בסיטואציה המתוארת אכן שווי החברה הוא אפס, אך הדבר אינו הכרחי, שכן נכסים במאזנה של חברה מופיעים על פי עלותם, אך מאוד ייתכן כי ערך הנכס עלה משמעותית (ובמקרה שלנו יותר מ-100,000 ש"ח סכום ההפסד), והנה כבר לא כל כך ברור כי מדובר בשווי אפס של חברה.

אציין עוד כי לאחרונה ניתן פס"ד של בית המשפט העליון, אשר התייחס גם לסוגיה מהי הדרך הראויה או המועדפת להערכת שוויין של מניות חברה, שם נקבע ששיטת היוון צפי תקבולים עתידיים (DCF) היא השיטה המועדפת להערכת שוויין של מניות חברה (ע"א 10406/06 דן עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ).

בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") מוגדרת "תמורה" כדלהלן:

"'תמורה' - המחיר שיש לצפות לו ממכירת נכס על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון כשהנכס נקי מכל שעבוד הבא להבטיח חוב, משכנתה, או זכות אחרת הבאה להבטיח תשלום; אולם אם פקיד השומה שוכנע, כי המחיר בעד הנכס נקבע בתום לב ובלי שהושפע במישרין או בעקיפין מקיום יחסים מיוחדים בין המוכר לקונה - ובמקרקעין גם בתנאי שהמכירה נעשתה בכתב - תהא התמורה המחיר שנקבע..."

דהיינו, לפי הפקודה, התמורה בגין מכירה של נכס נקבעת על פי שווי השוק שלו, אלא אם פקיד שומה שוכנע שהמחיר נקבע בתום לב ובלי שהושפע מקיומם של יחסים מיוחדים.

בענייננו, מדובר בהעברת המניות בחברה מבעל המניות לאמו, ולכן פקיד השומה יכול להעלות טענה כי המחיר (שווי אפס) הושפע מקיומם של יחסים מיוחדים, שכן ברירת המחדל היא שווי שוק, וכאמור שיטת השווי הנכסי היא חלופה אחת להערכת שווי חברה.

זאת ועוד, לא ברור מנתוני השאלה אם מדובר בהעברת מניות בלבד, דהיינו בעל המניות נשאר הזכאי להחזרי ההלוואה, שאז יהיה קל יותר לטעון כי מדובר בשווי אפס. זאת, לעומת מצב שבו בעל המניות גם ממחה את ההלוואה בצמוד להעברת המניות, שאז סביר להניח שתעלה הטענה כי העברת המניות נעשתה בתמורה, והתמורה תוערך בהתאם לגובה הלוואת הבעלים בניכוי ההפסד, ומשכך יטען לקיומו של רווח הון בהעברה.

עוד נקודה שיש לשים לב אליה - השואל מציין כי לחברה מבנה וקרקע, וכנגדם התחייבויות. לא ברור מן השאלה מהי הפעילות של החברה, אם בכלל, וממה נגרם ההפסד (פחת, הוצאות מימון וכדומה), שכן ייתכן שתעלה הטענה כי העברת המניות היא פעולה באיגוד מקרקעין, או אז יעבור הדיון למישור מס שבח ומס רכישה. לעניין מס שבח - יפים הדברים דלעיל (אציין כי כאשר מדובר בהעברה ללא תמורה בין יחיד לקרובו יש אפשרות לפטור ממס שבח לפי סעיף 62 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963), ולעניין מס הרכישה - המקבלת (אמו של בעל המניות) תישא במס רכישה בגין ההעברה בהתאם למס הרכישה שיחול.

לשאלה 2

בהנחה שהלוואת הבעלים לא מומחית למקבלת, אזי נותן ההלוואה ממשיך להיות הזכאי לפירעונה, כמובן על פי תנאי ההלוואה (מכיוון שיש נושים נוספים - הבנק - יש להתחשב גם בדיני קדימה בין נושים). יש לציין כי בעל ההלוואה כבר אינו בעליה של החברה, ולכן העובדה שיש מזומנים בחברה אין משמעה פירעון מיידי של ההלוואה.

לכן, אם יש מזומנים בחברה, לא אמורה להיות מניעה לפירעון ההלוואה (בהתאם לתנאי ההלוואה), וכידוע פירעון קרן הלוואה לנותן ההלוואה אינו חייב במס בידיו.

לשאלה 3

סעיף 3(ב)(3) לפקודה הוא הסעיף שבעטיו רואים מחילת חוב כהכנסה בידי מי שנמחל לו החוב. כעיקרון, מכירת/העברת מניות אין משמעה מחילת חוב אוטומטית לחברה. מחילת חוב לחברה תיקבע על פי פרמטרים שלפיהם בוחנים מחילת חוב. פסק הדין המנחה בעניין זה הוא פס"ד אביהו הורוביץ בעליון (ע"א 9715/03 אביהו הורוביץ נ' פקיד השומה תל-אביב 4, מיסים יט/1 (פברואר 2005), ה-7), שם נקבע כי מחילת חוב יכולה להיות מחילה מפורשת, דהיינו אקט דו-צדדי, אך אין חובה שכך יהיה, ומחילה יכול שתהיה מוסקת גם מנסיבות העניין עצמו ומהתנהגות הצדדים, כאשר אלה מלמדים כי החוב אינו רובץ עוד על החייב.

יש לבחון את התנהגות שני הצדדים ולהגיע למסקנה כי שניהם זנחו את אפשרות פירעון/גביית החוב. כדי לקבוע זאת יש לבחון כיצד התייחסו הצדדים אל החוב, ומהם האמצעים והמעשים שנקטו לצורך פירעונו או ויתור עליו.

עוד נאמר בפסק הדין כי דיווח של בעל החוב על החוב כחוב אבוד - יש בו כדי להוות אינדיקציה למחילתו של החוב.

אינדיקציה נוספת שיכולה להעיד על מחילה היא אינסולבנטיות של החייב (ושל הנושה), אך מדובר בעוד אינדיקציה מיני רבות. מצב של חדלות פירעון כאמור יכול להוות אינדיקציה למחילה, אך יש לבחון זאת "בעדינות", שכן מצב של חדלות פירעון יכול להיות מצב נזיל אשר אינו מעיד בהכרח כי בסופו לא יוכל החייב לעמוד בפירעון החוב.

לסיכום: העברה/מכירה של המניות אין בה כדי להעיד על מחילת החוב. זאת ועוד, בנסיבות המקרה שלפנינו לא תיאר השואל מצב של חדלות פירעון קשה במיוחד (ואולי כלל אין פה מצב של חדלות פירעון), אשר יש בו כדי להעיד כי החברה לא תוכל לפרוע את התחייבויותיה. מחילה מפורשת בכל מקרה לא מצאנו בנתוני השאלה, ולכן נראה כי לא זה המקרה אשר לגביו יש לטעון למחילת חוב. אציין כי חסרים נתונים בעניין זה כדי לדון בצורה פרטנית יותר מן האמור לעיל לעניין מחילת החוב.

לשאלה 4

אציין בכלליות כי מכשיר מקובל להגנת רכוש הוא שימוש בהסדר נאמנות, אך הדבר מורכב ומסובך ותלוי בנסיבותיו הספציפיות של המקרה הנדון. בענייננו, אין די פירוט בשאלה כדי להתייחס באופן פרטני לאפשרות זו.

המשיב - ממחלקת המסים במשרד צלרמאיר פילוסוף ושות', עורכי דין

התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.