בוטל פס"ד לגבי מקלט באלקנה עקב "החלטה" שמעולם לא ניתנה
בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל בחלקו את הערעור של בני משפחות לוין וגנה על דחיית עתירתם בעניין המקלט הציבורי באלקנה, ביטל את החיוב בהוצאות שהוטל עליהם ואף הפך אותו - הפעם המועצה היא זו שתשלם. בדרך גילו השופטים שפסק הדין המקורי התבסס על ציטוט מתוך החלטה
שכלל לא נמצאה בתיק
עתירה של ארבעה תושבי אלקנה נגד המועצה המקומית, בעניין חנות יד שנייה שמפעילה עמותת לי לה לו בתוך מקלט ציבורי במרכז המסחרי של היישוב, קיבלה תפנית דרמטית בערעור שהוגש אחרי ההכרעה בערכאה הראשונה. בית המשפט לעניינים מקומיים באריאל, בראשות השופט אריאל ברגנר, דחה בזמנו את העתירה על הסף, קבע שהעותרים פעלו בחוסר תום לב והסתירו פרטים מהותיים, וחייב אותם ב-20 אלף שקל הוצאות משפט. כעת, בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כערכאת ערעור הפך את התמונה כמעט לחלוטין.
בפסק דין שניתן על ידי השופטים עודד שחם (ראש ההרכב), אברהם רובין ודוד גדעוני, נקבע כי לפסק הדין בערכאה הקודמת נפל פגם של ממש: הוא הסתמך על ציטוט מתוך ה"החלטה" מה-19 לאפריל השנה, שדחתה כביכול בקשה לצירוף ראיות חדשות. אלא שבתיק שנדון בבית המשפט לעניינים מקומיים, כך התברר, אין שום החלטה שכזו. השופטים כתבו בלשון זהירה אך חד-משמעית שהציטוט "לא היה יכול להילקח מהחלטה כלשהי", והעריכו שכנראה מדובר בציטוט מתוך תגובת המשיבים עצמם, שהוגשה באותו תאריך.
הבעיה לא נעצרה שם. אותה "החלטה" שימשה את בית המשפט בערכאה הראשונה גם כדי להחליש את מעמד הראיות של המערערים, בזמן שבפועל בית המשפט הסתמך במקביל על מכתב מרכזי מפיקוד העורף מאותו התאריך בדיוק - מכתב שצורף באותה בקשה שלכאורה נדחתה. "קושי זה מעורר קושי כפול", ציינו השופטים, וקבעו כי היה מקום לקבל את הראיות מלכתחילה.
"לא היה מקום לזקוף לחובתם"
מעבר לתקלה הפרוצדורלית, המחוזי פירק אחת לאחת את כל הקביעות המהותיות שהובילו לדחיית העתירה. ראשית, הקביעה שהעותרים הסתירו ביודעין את קיומו של המקלט הפרטי בביתם ואת שיוכם של שניים מהם למקלט ציבורי אחר, נדחתה. השופטים קבעו כי "אין כן מדובר בעובדות מהותיות אשר אי ציונן יכול להצדיק סילוק על הסף", והדגישו שהעובדה שיש למערערים מקלט פרטי כלל לא גורעת מזכותם לעתור נגד הגבלת השימוש במקלט הציבורי המשרת את כלל הציבור.
גם קביעת השיהוי, שלפיה חלפה תקופה ארוכה מדי מאז החלטות המועצה ועד הגשת העתירה, הופרכה. המחוזי ציין כי מדובר במחדל מתמשך של הרשות באכיפת הדין, ולא במעשה חד-פעמי, ולכן דיני השיהוי כלל לא חלים באותה החומרה. בנוסף, כך נקבע, המשיבים לא הראו שום נזק קונקרטי שנגרם להם כתוצאה מהשיהוי הנטען, מעבר לפגיעה שמקורה בעצם קבלת העתירה.
השופטים גם דחו את הטענה לגבי אכיפה בררנית מצד העותרים, שהתמקדו לכאורה במקלט אחד בלבד תוך התעלמות ממקלטים אחרים ביישוב. נקבע כי "המערערים לא עתרו לאכיפה סלקטיבית, כי אם התמקדו באתר אחד", וכי אין בכך כל פגם.
המקלט כן יפונה - אבל רק חלקית
עם זאת, הערעור לא התקבל במלואו. לגופו של עניין, המחוזי בחן את המכתבים של קצין פיקוד העורף, רס"ן שאדי ח'ניפס, וקבע כי יש לקבל את העתירה בנוגע לנקודה אחת קונקרטית: לפי המכתב מה-7 לאפריל האחרון, כמות הציוד במקלט חרגה מהמותר - יותר מ-20% משטח המקלט - וקביעת בית המשפט לעניינים מקומיים כי מדובר רק ב"דרישה אדמיניסטרטיבית" שאינה מצדיקה התערבות שיפוטית, נקבעה כלא נכונה. "הוראות החוק וההנחיות בעניין זה אינן מותירות מקום להפעלת שיקול דעת מצד הרשות המקומית האם ובאיזו מידה ליישם הנחיות שניתנו לה מטעם פיקוד העורף", נכתב בפסק הדין. בהתאם לכך, ניתן צו שמורה למועצה ולעמותה לפנות מהמקלט ציוד כך ששטחו לא יעלה על 20% משטחו הכולל.
בנוסף, נדחתה בקשת המערערים לגבי הצבת מצלמה במקלט, בהיעדר מקור סמכות ברור לחייב את המועצה בנושא הזה. המחוזי גם התייחס לטענת ניגוד העניינים של ראש המועצה, שהוא אחיינה של אחת ממייסדות העמותה. הוא קבע כי אף שמדובר בפגם מנהלי לכאורה, הוא לא שינה את התוצאה, לנוכח עמדת פיקוד העורף.
בית המשפט ביטל את חיוב ההוצאות שהוטל על המערערים בערכאה הראשונה, וקבע כי הפעם המשיבים - המועצה והעמותה - הם אלה שיישאו בהוצאות המערערים, בסכום של 15 אלף שקל, בתוספת החזר של אגרות משפט. את המערערים ייצג עו"ד עמית לוין, ואת המשיבים ייצג עו"ד אשר דל.
