כיצד תיבחן קיומה של הפליה:

-----------------------------------------------

סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן חוק השוויון) קובע איסור על מעסיק להפלות בין עובדים/ות או בין דורשי/ות עבודה מחמת העילות השונות המנויות בסעיף. החריג לכלל איסור ההפליה מופיע בסעיף 2(ג), הקובע כי דרישותיו של מעסיק לא תיחשבנה כמפלות, כל עוד האחרון יוכל להראות כי הן מתחייבות מאופיו או ממהותו של התפקיד. במקרה שבו עובד מביא ראשית ראיה התומכת בטענה שהופלה, נטל ההוכחה עובר למעסיק להוכיח כי לא התקיימה אפליה (כך לפי סעיף 9 לחוק השוויון).

בדנגץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, קבע בית המשפט כי השאלה האם דרישה מסויימת מתחייבת ממהות התפקיד, תיבחן במבחן של סבירות ומידתיות. כלומר, יש לבחון האם דרישות התפקיד מתחייבות באופן סביר ואובייקטיבי ממהותו של התפקיד.

חשוב לציין כי בתי הדין נטו לפרש בצמצום את תחולתו של סעיף 2(ג) לחוק השוויון, כך שהעדפה או פסילה של עובדת צריכה להיתמך בהערכה אובייקטיבית של דרישות התפקיד (ראו לעניין זה את פרופ' רות בן ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה, כרך ב'; ואת נא/3-8 (ארצי) מדינת ישראל נ' חברת גסטטנר, פד"ע כד 65, סעיף 13).

הפליה מחמת מראה חיצוני כעילה לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה:

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

עילת הפליה מחמת מראה חיצוני אינה מנויה באופן מפורש בלשון החוק, ומשכך עולה השאלה האם עילה זו נכללת במסגרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, או שמא ניתן לטעון אותה במסגרת עיקרון השוויון הכללי בלבד?

שאלת קיומה של עילת הפליה מחמת מראה חיצוני ומידת היקפה לא זכתה להתייחסות רחבה בפסיקת בתי הדין לעבודה בישראל. בפסק דין גבאי, למשל, נידונה השאלה האם המעסיק בית קפה הפלה את עובדו בכך שדרש ממנו ללבוש בזמן המשמרת חולצה ארוכה כך שתכסה את זרועותיו המקועקעות (תע"א [ת"א] 8435-09 גבאי משה נ' פינות קפה בע"מ).

בפסק דין זה נקבע כי למעסיק ישנה הפררוגטיבה הניהולית לדרוש מעובדיו הופעה חיצונית הולמת או קוד לבוש מסוים. עוד נקבע כי השאלה האם המעסיק הפלה עובד או דורש עבודה מחמת מראהו החיצוני תיבחן במבחן של מידתיות, שייגזר מנסיבות המקרה:

מהות הפגיעה בעובד, טיבה והיקפה, מידת השרירותיות שיש בדרישה המפלה ותום הלב של המעסיק.

מאידך גיסא, יישקלו גם מידת הפגיעה הקניינית והתדמיתית במעסיק, טיב העסק ומהותו והשאלה האם האינטרס הנפגע קשור בליבת עסקיו של המעסיק או בשוליו.

באותו פסק דין נאמר, בין השאר, כי קיימת פרשנות משפטית, לפיה יראו את רשימת העילות אשר בס' 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה כרשימה פתוחה, בה יכולות להיכלל עילות הפליה נוספות שאינן מוזכרות בו במפורש.

מעבר לכל אלו, השאלה האם בהתנהגות המעסיק היה כדי להפלות מחמת מראה חיצוני תיבחן גם לאור חובת המעסיק לנהוג בתום לב ובהגינות כלפי עובדיו ולאור מעמדו החוקתי של עקרון השוויון הכללי במשפט הישראלי.

האם העדפות של לקוחות העסק יהוו שיקול לגיטימי בהחלטתו של מעסיק?

------------------------------------------------------------------------------------------------------------

סוגיה חשובה שעלתה בפס"ד רקנט היא האם מעסיק יוכל לטעון, כי התשובה לשאלת "מתחייב ממהותו של התפקיד", צריכה להתחשב בהעדפות או ברצונות של לקוחות העסק אם ניתן כדוגמא את המקרה דנן, יש שיטענו שמכיוון שבתי עסק רבים בוחרים להעסיק נשים צעירות ונאות בתפקיד פקידות קבלה, נוצרה בקרב ציבור הלקוחות ציפייה שבתפקידים אכן תימצאנה נשים צעירות ויפות.

בעניין רקנט, בית הדין קבע כי בקביעת דרישות למשרה, שאינן מתחייבות מאופייה, מעסיקים לא יוכלו להסתמך על סטריאוטיפים חברתיים, שהרי אלו הם הקרקע הפורייה ביותר עליה צומחת הפליה פסולה. בפסק דין זה, שעסק בשאלת הלגיטימיות של קביעת גיל פרישה שונה לדיילי אוויר לעומת דיילי קרקע, נקבע למשל, כי דרישתה של חברת אל-על לכך שדיילי האוויר שלה יהיו בעלי "הופעה נאה וכוח פיזי", לא התחייבה ממהותו של תפקיד הדייל, שעה שליבת התפקיד הינה מתן שירות אדיב לנוסעי החברה.

אם כך, במקרה שלפנינו , במידה שהמעסיק יפטר את העובדת משום שתיספורתה "תרחיק" לקוחות, נראה שעל פי חקיקת השוויון, נטל ההוכחה יעבור אל המעסיק להראות כי לא הפלה את העובדת מחמת מרא? החיצוני. העובדת תוכל לטעון כי לתספורתה אין כל רלוונטיות למהותו או אופיו של תפקידה, אשר בליבתו, ניתן להניח, כולל בעיקר מתן שירות אדמיניסטרטיבי ללקוחות ועובדי החברה. על פי ההלכה שהובאה לעיל, המעסיק לא יוכל להשתמש בטענת הגנה שתסתמך על הערות מצד לקוחותיו מכיוון שאלו מנציחות תפישות סטריאוטיפיות בדבר "הדמות הנשית הרצויה" למילוי תפקידים מעין אלו.

יש לזכור כי הפליה מחמת מראה חיצוני, המסתמכת על גובה, משקל או מידת יופיים של מועמדים/ות לעבודה, מעבר להיותה פסולה, גם אינה משרתת את האינטרס של המעסיק בבחירת העובדים הטובים ביותר ובעלי הכישורים המתאימים ביותר לתפקיד.