המבחן שיש להציב בסוגיה "האם מעסיק יכול לקבוע לעובדיו קוד לבוש אם לאו" הינו מבחן של מידתיות והדבר ייבחן בהתאם לנסיבות המקרה

העובדות ---------------- פינות קפה בע"מ (להלן: "המעבידה") הינה חברה בע"מ המפעילה את רשת בתי הקפה "אילן'ס" במספר סניפים. גבאי משה (להלן: "העובד") הועסק אצל המעבידה כמלצר מיום 18.11.2008 ועד ליום 26.11.2008. העובד נשא על גופו שישה קעקועים במקומות הבולטים לעין. ביום 24.11.2008 פנתה אל העובד באמצעות הטלפון מי ששימשה באותה עת כמנהלת משאבי אנוש במעבידה. בשיחה צוין בפני העובד, כי מדיניות המעבידה הינה שלא לאפשר לעובדים הנושאים קעקועים לעבוד עם קעקועיהם החשופים, וביקשה להיפגש עם העובד על מנת לבחון את קעקועיו, ובינתיים לעבוד בחולצה ארוכה. העובד הסביר בשיחה האמורה את משמעותם של חלק מקעקועיו לביטויו האישי ולזהותו. ביום 26.11.2008 נאמר לעובד, כי הוחלט שאם יסכים לעבוד עם חולצה ארוכה הדבר יתקבל, בעוד שבמקרים אחרים המעבידה תוותר על שירותיו. למחרת, יום 27.11.2008, היה אמור העובד להתייצב למשמרת בסניף הרצליה של המעבידה. העובד לא התייצב למשמרת זו, כאשר הצדדים חלוקים בנוגע לנסיבות שהובילו לאי-התייצבותו. המעבידה טענה, כי העובד נטש את משמרתו אף שידע מראש לאלו משמרות שובץ והעובד טען, כי לא ה?דע לו על מועד המשמרת.

פסק הדין ------------------- האם התובע פוטר או התפטר? כאמור, העובד טען, כי עצם הדרישה ללבישת חולצה ארוכה מקנה לו את הזכות להתפטר התפטרות שדינה כפיטורים. בית הדין לא קיבל טענה זו היות והדרישה, כי ילבש חולצה ארוכה אינה דרישה בלתי סבירה. בית הדין קיבל את עמדת המעבידה, לפיה העובד הועסק במטבח קר. הדרישה כי העובד ילבש חולצה ארוכה במקום ממוזג ובעונת חורף אינה בלתי סבירה ואין כל ספק שאין היא עולה כדי הרעה מוחשית בתנאי העבודה. טענת ההפליה בית הדין, לאחר בחינת המקרה, סבר כי נסיבות המקרה אינן עולות כדי מקרה שבו מוצדק לקבוע, כי המעבידה הפלתה הפליה אסורה מחמת מראה חיצוני. ראשית, מן הטעם כי ההגבלה שהטילה המעבידה על העובד במקרה דנן הייתה מידתית. שנית, בית הדין הטיל ספק בתום לבו של העובד ביחסי העבודה עם המעבידה. בעוד האחרונה עשתה מאמץ אמיתי להותירו בעבודה חרף הקשיים שהתעוררו, מהתנהלותו של העובד עלה הרושם כי מצידו כיוון את הדברים לקראת תביעה משפטית בעילת ההפליה. בית הדין המשיך וקבע, כי אפילו היה העובד טוען טענותיו בתום לב, לא היה מקום לקבל בנסיבות אלו את טענת ההפליה בשל מספר סיבות: 1. בהתאם לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק השוויון"), על העובד להוכיח השתייכותו למאפיין או קבוצה מוגנת המנויה בסעיף 2 לחוק השוויון. בנוסף ובמצטבר, עליו להוכיח קשר סיבתי בין הפעולה המפלה לבין היותו נמנה על אותה קבוצה או בעל אותו מאפיין. במקרה דנן, העובד לא הראה כל השתייכות לקבוצה מוגנת. שניים מקעקועיו (בפרט קעקוע דגל הגאווה, אך גם קעקוע סמלי הזכר), מציגים לכאורה את נטייתו המינית, אולם הוא לא טען כי הופלה על רקע זה וממילא לא הביא ולו ראשית ראיה כי ישנו קשר בין נטייתו המינית, או בין קעקוע דגל הגאווה בפרט, לבין הדרישה כי ילבש חולצה ארוכה. 2. השאלה האם מראה חיצוני יכול לשמש עילת הפליה אסורה טרם נבחנה בפסיקה, למעט בסוגיות בהן הפליה על רקע מראה חיצוני היוותה סמן להפליה אסורה אחרת, כגון הפליה על רקע מוצא או גזע. אך במספר פרשות הוכרה זכותו של מעסיק לדרוש מעובדו להקפיד על הופעה חיצונית הולמת וראויה, ועל קוד לבוש. 3. בית הדין סבר, כי דרישה של מעסיק פרטי מעובדו להקפיד על הופעה חיצונית הולמת, ועל קוד לבוש כזה או אחר, איננה אסורה. דרישה זו נובעת מהפררוגטיבה הניהולית של המעסיק ומזכויותיו הקניינות לנהל את עסקו באופן הנראה לו וכן להימנע מפגיעה כלכלית שעה שיעסיק את מי שאינו עונה לקוד הלבוש המקובל. המבחן שיש להציב בסוגייה זו הינו מבחן של מידתיות, הנגזר מנסיבות המקרה: יש לשקול שיקולים כגון מהות הפגיעה בעובד, טיבה והיקפה, מידת השרירות שיש בדרישה המפלה, תום לבו של המעסיק וכיו"ב. שיקולים אלה יש לאזן אל מול מידת הפגיעה הקניינית והתדמיתית במעסיק, טיב העסק ומהותו (למשל, השאלה אם מדובר במתן שירות אישי) והשאלה אם האינטרס הנפגע קשור בליבת עסקיו של המעסיק או בשוליה. לאור האמור לעיל, בית הדין הגיע לכלל מסקנה כי העובדה שהמעבידה דרשה מן העובד לעטות על עצמו חולצה ארוכה לנוכח קעקועיו איננה הפליה אסורה. בפרט כאשר המעבידה מגישה באמצעות מלצריה ובהם העובד, מזון ומשקה בשירות אישי. לפיכך, דרישה זו הינה דרישה מידתית. על פי כל האמור לעיל נפסק, כי דין התביעה להידחות.

(*) הכותב - עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS".