עובדות וטענות:

בתאריך 29.12.05 פרסמה רשות הגז הטבעי במשרד התשתיות הלאומיות מכרז להענקת רישיון להקמתה ולהפעלתה של מערכת חלוקת גז טבעי באזור הדרומי. לפי המכרז, הזוכה אמור להקים מערכת חלוקה של גז טבעי, לחבר אותה לקו הולכת הגז הקיים ולבצע חלוקת גז באזור אשדוד, קריית מלאכי, קריית גת, שדרות ואשקלון. בהתאם להוראות המכרז, הזוכה במכרז חייב להקים חברה מיוחדת לביצוע העבודות על פי המכרז (להלן: "החברה המיוחדת" או SPC), שתהא בבעלותו המלאה, והרישיון לביצוע עבודות ההקמה וההפעלה של רשת חלוקת הגז אמור להינתן לאותה חברה.

למכרז הוגשו שלוש הצעות: הצעת העותרת - פזגז 1993 בע"מ, המשיבה 4 – אמישרגז והמשיבה 5 – 10 GAZ. לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז, זכתה פז חברת הנפט בע"מ (להלן: פז) במכרז לרכישת אחזקות המדינה בבית זיקוק לנפט אשדוד בע"מ. לזכייה זו השלכה לענייננו, הואיל ופז מחזיקה בעקיפין ב-50% ממניות העותרת, ולפי הוראות חוק משק הגז הטבעי, תשס"ב–2002, נאסר על בעל רישיון חלוקה של גז טבעי להימצא תחת שליטה של בעל שליטה ב"מזקק נפט".

העותרת פנתה לרשות הגז הטבעי (משיבה 3) והציעה לה שתי הצעות שלשיטתה יוכלו לפתור את הבעיה, וזאת באמצעות עריכת שינויים בהחזקות ובשליטה בחברה המיוחדת אשר נועדו לבטל את שליטתה של פז בחברה זו. ועדת המכרזים החליטה לדחות את ההצעות בהתבסס על שני טעמים: האחד, כי מתן אפשרות לשנות את מבנה החברה המיוחדת, פירושו שינוי מבנה המציע במכרז, דבר "שהינו בעייתי ביותר מבחינת דיני מכרזים והעיקרון של שוויון ההזדמנויות במכרז". הטעם השני היה שבהצעות העותרת אין כדי להבטיח "ברמה מספקת נטרול שליטתה של פז ב-SPC באופן שיאפשר ל–SPC רישיון חלוקה עפ"י סעיף 8 לחוק משק הגז הטבעי", שכן "עדיין תישמר לפז היכולת לכוון את פעילות ה–SPC ומשכך תישאר השליטה ב–SPC בידיה".

לאחר קבלת ההחלטה הנ"ל, חתמו בעלי השליטה בעותרת (פטרולגז, פז, והאחים בן ש"ך) על הסכם מסוג במב"י (buy me buy you). על פי הסכם זה, ניתנה לפז האופציה למכור את החזקותיה בפזגז לבן ש"ך או לרכוש מפטרולגז את החזקותיה בפזגז (להלן: הסכם הבמב"י). העותרת טוענת, כי על פי תנאי המכרז, הזוכה במכרז אינו חייב להיות כשיר לקבלת רישיון לחלוקת הגז כבר בעת הגשת ההצעות למכרז, ודי לו שתתקיים בו כשירות זו במהלך 12 החודשים שלאחר הזכייה במכרז. מכאן, שהעובדה שלפי מבנה ההחזקות הנוכחי בפזגז ובחברה המיוחדת האחרונה אינה יכולה לקבל רישיון לחלוקת גז, אינה מצדיקה את פסילת הצעתה של העותרת במכרז ויש לאפשר לה ליצור את התנאים שיאפשרו קבלת הרישיון בעתיד. העותרת מוסיפה, שהשינויים המוצעים אינם נוגעים למבנה ההחזקות במציע, כפי שסברה בטעות ועדת המכרזים, אלא במבנה ההחזקות בחברה המיוחדת. על כן, הסמכות לאשר שינויים אלה, הן לפי החוק והן לפי תנאי המכרז, מסורה לרשות הגז הטבעי ולא לוועדת המכרזים. כך שהגוף שהיה מוסמך לעשות כן כלל לא דן בבקשה. לבסוף טוענת העותרת שעל המשיבים היה לאשר את השינויים המוצעים בהצעתה למכרז, הן משום שמדובר בשינויים בלתי מהותיים והן משום שלגופו של עניין שינויים אלה אכן פותרים את בעיית השליטה בחברה המיוחדת שקמה.

דיון משפטי:

כב' הש' י' עדיאל:

הוראת סעיף 8 לחוק משק הגז הטבעי נועדה לקדם את התחרות בתחום הגז הטבעי, מטרה העולה גם מהוראת סעיף 1 שבחוק. כדי להשיג מטרה זו ביקש המחוקק למנוע מתן רישיון חלוקת גז למי ששולט על מקורות אנרגיה אחרים, כמו חשמל או נפט. שכן, הגז הטבעי אמור לשמש תחליף למקורות אנרגיה אלה והוא מהווה מוצר מתחרה לתזקיקי הנפט המיוצרים בבתי זיקוק. לפיכך, מתן רישיון לחלוקת גז לחברה הנשלטת על ידי מי שהוא גם בעל שליטה בבית זיקוק יוצר מצב מובנה של ניגוד עניינים. אין חולק, כי מרגע הפיכתה של פז לבעלת שליטה גם במזקק נפט, נוצר מצב של ניגוד עניינים שעל פי סעיף 8 לחוק משק הגז הטבעי אינו מאפשר להעניק לחברה המיוחדת שבבעלותה של פזגז רישיון לחלוקת גז.

העותרת טענה, כי באפשרותה לשנות את מבנה ההחזקות בחברה המיוחדת כדי לבטל את שליטתה של פז בחברה זו. מנגד, טענו המשיבים שלא יעלה על הדעת שוועדת המכרזים תאפשר למציע שאינו עומד בתנאים לקבלת רישיון לחלוקת גז לתקן או לשפר את מצבו לאחר ההודעה על הזכייה. לשיטתם, מתן אפשרות כזאת פוגעת בעקרון השוויון ויוצרת הפלייה פסולה בין המציעים, לרבות מציעים פוטנציאליים.

לעניין זה, יש להבדיל בין שתי שאלות נפרדות: האחת, היא האם המציע או החברה המיוחדת שבבעלותו חייבים לעמוד בתנאים לקבלת הרישיון לחלוקת גז על פי חוק משק הגז הטבעי כבר בעת ההחלטה על הזכייה במכרז, או שהם יכולים לעמוד בתנאים אלה גם בשלב מאוחר יותר, במועד קבלת רישיון חלוקת הגז. שאלה אחרת היא, אם לאחר תום המועד להגשת ההצעות למכרז ניתן לאשר שינוי בהצעה.

אשר לשאלה הראשונה, במכרז לא נקבע באופן מפורש שעל המציע הזוכה או החברה המיוחדת שבבעלותו לעמוד בדרישות החוק לקבלת רישיון לחלוקת גז כבר בעת הגשת ההצעה למכרז או בעת ההחלטה על ההצעה הזוכה. יתרה מזו, במכרז נקבע באופן מפורש, כי הרישיון יוענק לזוכה בתום הליך המכרז. מכאן, שבמקרה זה ודאי לא נדרש ממציע במכרז שיהא בעל רישיון לחלוקת גז (באזור הרלוונטי) כבר בעת הגשת ההצעה למכרז או אף בעת קבלת ההחלטה על הזוכה במכרז. שאלה אחרת היא האם חייב המציע, אף שאינו נדרש שיהא בעל רישיון במועד הגשת הצעתו או בעת ההחלטה על הזוכה במכרז, שיתקיימו בו במועדים אלה, התנאים ההכרחיים הנדרשים לקבלת הרישיון על פי חוק משק הגז הטבעי.

במקרה שלפנינו, כאשר המכרז מתקיים על הזכות לקבלת הרישיון לחלוקת הגז, יש לראות בדרישות החוק לקבלת הרישיון, לפחות ככל שמדובר בדרישות שידוע כבר בעת הגשת ההצעות או בעת קבלת ההחלטה על הזוכה, שהמציע אינו עומד בהם ועל כן לא יוכל לקבל את הרישיון (גם בשלב מאוחר יותר), כחלק מתנאי המכרז שאי התקיימותם במציע מחייב לפסול את הצעתו או לפחות לא לבחור בה כהצעה הזוכה במכרז. מכאן שהמשיבים היו רשאים לפסול את הצעתה של העותרת למכרז, וזאת למרות שהמניעה לקבלת הרישיון קמה רק לאחר הגשת ההצעה למכרז. מכאן יש להידרש לשאלה, האם החברה המיוחדת שבבעלותה של פזגז תוכל, חרף המניעה המתקיימת בה כיום מלקבל רישיון לחלוקת גז, לעמוד בדרישות החוק ולקבל את הרישיון במועד מאוחר יותר.

בחלופות שהציעה עותרת יש משום שינוי בהצעתה למכרז. העותרת טוענת שהיא רשאית להכניס שינויים לא מהותיים בהצעתה עפ"י תנאי המכרז ובכפוף לאישורה של רשות הגז הטבעי. אכן, הסמכות לאשר את השינוי דנן מסורה לרשות הגז הטבעי ולא לוועדת המכרזים. עם זאת, אין לקבל את העתירה מטעם זה בלבד. זאת, משום שעפ"י פרוטוקול ועדת המכרזים, גם רשות הגז הטבעי התנגדה לשינויים המוצעים וכעולה מתשובת המשיבים לעתירה, זו גם עמדתה של רשות הגז הטבעי כיום. בנסיבות אלה, אין טעם להחזיר את הדיון בהצעות אלה לרשות הגז הטבעי.