בימים אלה ניתן פסק דינו של בית משפט השלום התל אביב בו התקבלה תביעתו של הפלסטיקאי הידוע ד"ר דב קליין נגד גוגל ישראל, אשר יצרה קישור ממומן לפיו מי שהקיש את שמו של ד"ר קליין, ראה בשוליו השמאליים של העמוד, הפנייה לאתר האינטרנט של מכון 'פרופורציה' המתחרה.

בית המשפט קיבל את תביעתו של ד"ר קליין לפיה הופרה זכותו לפרטיות, ופסק לו פיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 50 אלף שקל. לדעתי, פסק הדין מוטעה בעליל וחורג מפסיקה מפורשת של בית המשפט העליון ומפסיקה מחוזית מנחה.

בית המשפט פסק: "שמו של אדם אינו מילה או מושג גנרי ואף אינו סימן מסחר, ועל כן אין להשתמש בו כמושא לקישורי פרסום ממומנים המופיעים, בדרך כלל, בסמוך לשם המפרסם המצוי בשטח עסקי או כלכלי דומה לשלו, בלא הסכמתו".

בית משפט השלום ביסס את פסיקתו על סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות המגדיר פגיעה בפרטיות ככוללת "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם רווח".

למרבה הפליאה, בית המשפט לא היה מודע לכך שטענה זהה כבר נדונה ונדחתה לפני מספר שנים בפסק דין של בית המשפט העליון בפרשת אלוניאל נגד מקדונלד, אשר פסק באופן הפוך לחלוטין ופסיקתו מחייבת את בית משפט השלום.

בפרשת מקדונלד, נדון מקרה בו רשת ההמבורגרים 'מקדונלד'ס', הפיקה סרטון פרסומת בו עשתה שימוש בשמו של כדורסלן מכבי תל אביב אריאל מקדונלד ללא הסכמתו.

אחת מטענותיו של מקדונלד הייתה "פגיעה בפרטיות"אך בית המשפט העליון דחה את הטענה בנימוק שהזכות לפרטיות מופרת רק כאשר נגרם לאדם נזק נפשי עקב הפרת זכותו "להיעזב לנפשו" ולא די בנזק כלכלי.

ד"ר קליין אינו מבקש למנוע שימוש בשמו מתוך אינטרס אישי - רגשי, אלא הוא מבקש למנוע שימוש מסחרי מתוך אינטרס עסקי. לפיכך, אין זו הפגיעה ברגשותיו אותה הוא מבקש לרפא, כי אם את הפגיעה בעסקיו.

בית המשפט העליון סיכם בפרשת מקדונלד בפוסקו כי "אין מקום להכיר בעילת תביעה בגין פגיעה בפרטיותו של ידוען מקום בו נעשה שימוש מסחרי בשמו אשר הסב לו נזק כלכלי בלבד".

די בדברים אלה כדי להיווכח כי פסק הדין מוטעה לחלוטין. יצוין כי העובדה שאין "לידוען" עילת תביעה בשל הפרת הפרטיות, אינה אומרת בהכרח כי לא תהיה לו כל הגנה אחרת באם מישהו יעשה בו שימוש מסחרי בשמו ללא הסכמתו.

עם זאת, במקרה של ד"ר קליין, לא מדובר בשימוש פסול בשמו, אלא ביצירת קישור לאתר אחר כל אימת שמקלידים את שמו בגוגל, ומקרה כזה כבר נדון והוכרע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתביעה של אופנת 'מתאים לי' נגד 'קרייזי ליין' ואולם, כבוד השופטת סירבה להחיל על המקרה שנדון בפניה את פסיקתו המנחה של בית המשפט המחוזי בתל אביב.

בפרשת 'מתאים לי', נדון מקרה בו מי שהקליד את המלה "מתאים" או את האותיות ml , נחשף לקישור ממומן למתחרה קרייזי ליין. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתה של 'מתאים לי' בנימוקים של צורך בשמירה על תחרות ונגישות הציבור למידע, והסתמך בין היתר על פסיקה אמריקאית.

הנימוק אז היה כי "בענייננו, המדובר במסירת מלות מפתח המהוות שם פרטי, ולא סימן מסחרי", אך לא ברור מה ההיגיון בהבחנה זו שהרי אין כל הבדל רלבנטי, בין שם מסחרי ובין שמו של אדם שהוא "עוסק".

יישום הפסיקה בעניין 'מתאים לי', מוביל למסקנה כי קישור ממומן בגוגל באופן שנעשה במקרה של ד"ר קליין, אינו בגדר "שימוש מסחרי בשמו" ואין לראות בו "עשיית עושר ולא במשפט". לא נעשה כל שימוש בשמו של ד"ר קליין והקשת שמו בגוגל, שימשה כהפניה לשמו של גורם מסחרי מתחרה. במילים אחרות - אם פלוני מתעניין במנתח פלסטי מסוים, אולי הוא ירצה להיחשף לשמותיהם של מנתחים פלסטיים נוספים?

למה הדבר דומה? נניח כי הקלדת שמי בגוגל, תעלה קישורים ממומנים לשמותיהם של עורכי דין מתחרים העוסקים אף הם בתחום מומחיותי. האם יעלה על הדעת כי אוכל למנוע חשיפה של הציבור לשמותיהם של עורכי דין מתחרים?

אין ספק כי גוגל תערער על פסק הדין של כבוד השופטת, ינון ולהערכתי היא גם תזכה בערעור זה. מלבד התוצאה האופרטיבית הבלתי סבירה, יש להצטער על כך שנפלו פגמים מקצועיים בנושאים בסיסיים בפסק הדין.

גילעד רוגל הוא עורך דין עצמאי, מומחה בשלטון מקומי ובמשפט ציבורי