בית משפט פסל תנייה במכרז אשר התיימרה למנוע קליטת עובדי כח אדם אצל המעסיק בפועל

העובדות

-------------

שירותי בריאות כללית (להלן: "המשיבה") פירסמה הצעה למכרז אשר אחד מתנאי הסף בה היה: "המציע איננו ולא מתקיים כל הליך להכרזתו, כספק כח אדם כמשמעות מונח זה בחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם (להלן: "החוק")". תיגבור-מאגר כוח אדם מקצועי זמני בע"מ (להלן: "העותרת") הגישה עתירה מנהלית כנגד המשיבה בטענה, כי תנאי סף זה הינו ניסיון לעקוף שלא כדין את תכליתו ומטרתו של החוק וההגנה אותה הוא פורש על "עובדי קבלן". עפ"י הוראת סעיף 12א' לחוק, "עובד קבלן" המועסק אצל "מעסיק בפועל" תקופה העולה על תשעה חודשים, ייחשב כעובדו של "המעסיק בפועל" כאשר ותק העסקתו ייחשב מיום תחילת עבודתו אצל ה"מעסיק בפועל".

לטענת העותרת, ה"פניה לקבלת הצעות" דינה כדין מכרז ועל המשיבה בהיותה "קופת חולים" חלות הוראות דיני חוק חובת המכרזים. לאור האמור לעיל, תנאי הסף הנ"ל מנוגד לעקרונות דיני המכרזים הציבוריים והמשפט המנהלי בהיותו ניסיון בוטה, כטענת העותרת, לעקיפת הוראות החוק ותכליתו החברתית והסוציאלית.

המשיבה טענה מנגד, כי "הפניה לקבלת הצעות" איננה מכרז וגם אם חלים על פניה זו דיני המכרזים, אין פסול או פגם בדרישת הסף הנ"ל. לטענת המשיבה, הואיל וזכאית היא ככל גוף כלכלי, להתנות על תחולת החוק בדרך של קביעת תנאי סף במכרז, לפיו לא תתקבל הצעה של "קבלן כוח אדם" כמובנו באותו החוק, ובכך למנוע מראש את תחולת החוק על העובדים, שיועסקו במסגרתה במסגרת שירותי השמירה, נשוא "הפניה לקבלת ההצעות".

פסק הדין

--------------

תכלית החוק הנה הגנה על זכויות עובדי קבלן המועסקים ע"י ה"מעסיק בפועל" תקופה העולה על תשעה חודשים. המחוקק קבע בסעיף 12א' לחוק, כי בחלוף תשעה חודשים הופך עובד הקבלן לעובדו של המעסיק בפועל. כלומר, המעסיק בפועל רשאי להפסיק העסקת עובד קבלן בטרם חלפו תשעה חודשים ובכך למנוע הפיכתו לעובדו שלו. אולם, אם לא עשה כן הופך העובד הזמני לעובדו של המעסיק בפועל. סעיף 12א' לחוק מבטא איזון נורמטיבי שאיזן המחוקק בין אינטרס ההגנה על ציבור העובדים הזמניים, החשוף לפגיעות בזכויותיו, לבין ההגנה על זכויות מעסיק להעסיק עובדים לתקופות זמניות קצרות, ולמשימות זמניות, שבמהלכן לא ייחשב העובד לעובדו של המעסיק אלא לעובד הקבלן.

מהותה של "הפניה" לקבלת הצעות דנן הינה למעשה פניה להצעות למתן שירותי כוח אדם. דרישת הסף של המשיבה, כי "קבלני כוח אדם", כמובנם בחוק העסקת עובדים, אינם רשאים להגיש הצעה, משמעה התנערות א-פריורית של המשיבה מנורמת ההגנה על עובדים זמניים שקבע המחוקק בחוק.

בפס"ד של בימ"ש העליון נקבע, כי: "ייחודם של דיני המכרזים הציבוריים הוא בכך שהם ניצבים על צומת דרכים משפטי, המנקז אליו יסודות מתחומי משפט שונים. יעילות מנהלית וכלכלית, מוסר, אתיקה ציבורית, קיומו של חופש חוזים במובנו הרחב, הקפדה בעקרון השוויון לרבות שיויון בהזדמנויות הם חלק מן העקרונות המצטלבים בו. הגשמתו של משפט העבודה המגן הוא להשקפתי, ממטרותיהם של דיני המכרזים ועומדת היא על רגליה שלה, שכם אל שכם עם התכליות האחרות".

עוד נקבע, כי "משטר ההגנה על זכויות עובדיו של מציע במכרז ציבורי הוא חלק בלתי נפרד מדיני המכרזים, בכוח ובעת האחרונה גם בפועל. משטר זה נגזר ראש וראשונה מחובת הנאמנות לציבור של רשויות המנהל, מן העובדה כי המטרות שלשמן הן פועלות אינן כלכליות גרידא, ומכפיפות פעולתן של רשויות אלו לכל אשר נכלל בתקנת הציבור, היינו לעקרונות היסוד של השיטה המשפטית. אין חולק, כי חוקי המגן בעבודה הם עצם מעצמותיהם של עקרונות אלה" (עע"מ 9241/09 שלג לבן בע"מ נ' עיריית אשקלון ואח', מיום 8.7.10).

לאור זאת, אין מנוס מהמסקנה, כי בהכללת תנאי הסף הנ"ל למכרז דנן פעלה המשיבה בניגוד לעקרונות דיני המכרזים הציבוריים החלים עליה.

לאור האמור לעיל, העתירה התקבלה ובימ"ש הורה למשיבה לבטל את תנאי הסף הנ"ל ולקבוע בהתאם את המשך אותם ההליכים.

(*) הכותבת - עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS".