עובדות וטענות:

למחרת רציחתו של ראש הממשלה י' רבין ז"ל אמר המבקש לכתב רדיו: "כמו שאמר חבר שלו ערפאת, כל כלב ביג'ו יומו, מה אתה רוצה". לשאלת הכתב אם לא הצטער על כך שיהודי נרצח, השיב: "מונח לא נכון. זה לא יהודי נרצח. זה בוגד חוסל... חיסול אוייב זה דבר חיובי". עיקרי הדברים שודרו באמצעי התקשורת. כנגד המבקש הוגש כתב אישום, המייחס לו עבירה על סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, תש"ח-1948. בית משפט השלום זיכה את המבקש. המשיבה ערערה לבית המשפט המחוזי. ערעורה נתקבל. המבקש הורשע ובקשתו לערער ברשות לעליון נדחתה. כשנה וחצי לאחר שפסק הדין נגד המבקש נעשה חלוט, נפסקה פרשת ג'בארין (דנ"פ 8613/96 ג'בארין נ' מ"י) שעיקרה סעיף 4(א) הנ"ל. שם קבעה דעת הרוב כי תחולת הסעיף מוגבלת לפרסום דברי שבח ועידוד למעשה אלימות של ארגון טרור. כעת, פונה המבקש לנשיא ביהמ"ש העליון בבקשה לקיים משפט חוזר בעניינו. המבקש טוען כי שינוי ההלכה משליך באופן ישיר על עניינו. לטענתו, לו היתה הפרשנות לסעיף 4(א) האמור משתנה בטרם הפך עניינו חלוט, היה הדבר מוביל לזיכויו. לפיכך, שינוי הפרשנות מהווה עובדה חדשה המצדיקה קיום משפט חוזר לפי סעיף 31(א)(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן – חוק בתי המשפט). לחילופין, טוען הוא לעיוות דין חמור כתוצאה מההרשעה על סמך הפרשנות שהשתנתה. לדעת המשיבה, הוראות סעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין), קובעות הסדר ממצה לתוצאותיו של שינוי נורמטיבי מאוחר. הסדר זה חל רק על שינוי שמקורו בחיקוק ולא על שינוי שמקורו בפסיקה.

דיון משפטי:

כב' הנש' הש' א' ברק:

סעיף 31(א)(2) לחוק בתי המשפט קובע, כעילה למשפט חוזר, הצגתן של "עובדות או ראיות" העשויות לשנות את תוצאות המשפט לטובת המבקש משפט חוזר. האם שינוי בהלכה הפסוקה שיש בה כדי לשנות את תוצאות המשפט לטובת המבקש נופל למסגרת זו? בענייננו, לכאורה מתבקשת המסקנה כי שינוי בהלכה הפסוקה, לא מגשים את התכלית המונחת ביסוד סעיף 31(א)(2) לחוק בתי המשפט. על פי תכלית זו, "עובדות או ראיות" "הן עובדות או ראיות קבילות במשפט הפלילי". שינוי הלכתי אינו נופל, לכאורה, למסגרת זו. הנני סבור כי מקרהו של המבקש נופל לגדרי סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט. סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט הקובע כי ניתן להורות על משפט חוזר אם "נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין". הדיבור "עיוות דין" הוא דיבור עמום. גבולותיו נקבעים על פי התכלית המונחת ביסוד ההסדר הנורמטיבי. תכלית זו, בעניינו, הינה האיזון בין שני שיקולים נוגדים. מחד גיסא, עומד השיקול, המבקש לעשות צדק עם הנאשם, המבקש לתקן טעות, שעל פי מצב הדברים החדש, נפלה בהרשעתו; מאידך גיסא, עומד השיקול, המבקש להבטיח את סופיות הדיון; איזון זה מוביל למסקנה כי הותרתה של ההרשעה על כנה מעורר חשש של ממש כי נגרם עיוות דין. ביסוד עמדתי זו מונחים מספר שיקולים. ראשית, מבחינה "דוקטרינרית" הלכתו החדשה של בית המשפט פועלת כרגיל למפרע. אופיה הטבעי הוא רטרוספקטיבי. על פי גישה זו, מנקודת המבט של ההווה, ההרשעה התבססה על הלכה שיפוטית מוטעית. חזקת הזכאות נסתרה שלא כדין. נגרם "עיוות דין"; שנית, סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט נחקק בעקבות המלצותיה של ועדת גולדברג ונועד להוות "עילת סל", וזאת כדי שלא יהיו ידיו של בית המשפט כבולות להיעתר לבקשה, במקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם נתעורר בליבו חשש של ממש כי נגרם עיוות דין, והם אינם נכללים בגדר העילות האחרות למשפט חוזר. הפסיקה קבעה כי לדיבור "עיוות דין" יש ליתן "פירוש רחב". השארת ההרשעה על כנה מעוררת חשש של ממש כי נגרם למבקש עיוות דין; שלישית, השארת הרשעתו של המבקש על כנה מעוררת תחושה קשה של מקריות. אילו בקשתו לרשות ערעור נשמעה מספר חודשים מאוחר יותר, היא הייתה נענית. המקריות מולידה חוסר שוויון ותחושת הפליה; רביעית, עם שינוי הפירוש להוראות סעיף 4(א) לפקודה, נשמט הבסיס החברתי-מוסרי להרשעתו של המבקש. שיטת המשפט בישראל שוב אינה רואה בדברי המבקש דברים הגוררים אחריהם בעת אמירתם, אחריות פלילית. כמו כן, אין להישמע לטענת המשיבה כי במצב דברים זה, יש להחיל את סעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין. הוראות אלה אינן חלות בענייננו. עם זאת, הטעם הרציונאלי המונח ביסודם דווקא כן. כשם שחוק המיטיב עם הנאשם המבטל חוק קודם משפיע על פסק דין חלוט שניתן על בסיס החוק הקודם, כן צריך פירוש הלכתי חדש המיטיב עם נאשם שהורשע להשפיע על פסק דין חלוט שניתן על בסיס הפירוש הקודם. ודוק: אינני טוען כי הפירוש המיטיב החדש מהווה "חקיקה שיפוטית". עם זאת, ההגיון החברתי וחוש הצדק המונחים ביסוד ההסדר החל על חוק מיטיב חלים גם לעניין הלכה שיפוטית מיטיבה. הטכניקה המשפטית היא שונה. בחוק מיטיב חלים ההסדרים שבסעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין. בהלכה שיפוטית מיטיבה חלה ההוראה בעניין משפט חוזר, הקבועה בסעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט. עם זאת, תמיד יש לזכור כי משפט חוזר פוגע בעקרונות חשובים של סופיות הדיון וביהמ"ש יפעיל שיקול דעתו בזהירות רבה.