ניתן לפטר עובד קבלן כח אדם סמוך להשלמת 9 חודשי עבודה, כדי שלא ייחשב כעובד המעסיק בפועל

העובדות -------------- גולן זוהר ויאנה קרלי (להלן: "העובדים") עבדו ככתבניםבחדר החדשות של רשות השידור, הראשון מיום 1.8.05 והשניה מיום 23.10.06. שניהם קיבלו מכתב מאת חברת או.אר.אס משאבי אנוש בע"מ (להלן "המעבידה"), כי עבודתם תסתיים ביום 30.9.08 "בשל השינויים החקיקתיים", לאור כניסתו לתוקף של סעיף 12א לחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם, תשנ"ו-1996 ( להלן: "החוק").

לטענת העובדים, פיטורים על רקע זה, כדי להימנע מתחולת החוק וכדי שלא יחשבו כעובדים של רשות השידור אינם כדין. יש לבטל אפוא, את הפיטורים ולהמשיך להעסיקם ברשות השידור כפי שהיה קודם למכתב הפיטורים.

לטענת המעבידה, הפיטורים לא נעשו רק כדי להימנע מתחולת סעיף 12א' (ג) לחוק אלא נעשו אף בזיקה למהלך צמצום כוח האדם ברשות השידור. מדובר במהלך בעל היקף משמעותי. לטענת המעבידה, רשאית היא להפסיק את עבודת העובדים אצל רשות השידור כדי להימנע מהפיכתם לעובדי רשות השידור.

פסק הדין ------------- התופעה של העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם התרחבה והתפשטה בשנים האחרונות. תופעה זו נועדה, בין היתר, לאפשר גמישות ניהולית רבה יותר, אפשרות להעסיק עובדים לתקופות זמניות בהן יש לחץ בעבודה וכדו'. בתי הדין לעבודה הכירו במודל "העסקה" משולש, שבו העובד הנו עובד חברת כוח האדם ואילו המשתמש בפועל בעבודתו אינו המעסיק. במקרים בהם בית הדין התרשם, כי העסקה במודל משולש נועדה אך כדי לעקוף את חובותיו של המעביד מתחום העבודה, וכאשר היה בהכרה זו כדי לנשל את העובד מזכויותיו קבע הוא, כי המשתמש בפועל הינו המעביד. אכן נכון, כי בכל המקרים מדובר היה במקרים בהם הועסקו עובדים שנים רבות, ובמשרה שבאופייה הנה משרה קבועה.

בתיקון סעיף 12א לחוק ביקש המחוקק לייחד את העסקת העובדים על ידי קבלני כוח אדם להעסקה זמנית בלבד. לפיכך קבע כאמור, כי במהלך 9 חודשי העבודה, בהם מועסק העובד באמצעות קבלן כוח אדם, ישקול המעביד האם הוא מעונין להמשיך את ההתקשרות עם עובד זה, שלכישוריו התוודע וכן ליכולותיו ולתרומתו.

המעביד ישקול האם נכון מבחינתו להמשיך ולהתקשר עם העובד, שרכש ניסיון והכרות עם מקום העבודה או שמא להתקשר עם עובד אחר. להתקשרות עם עובד אחר ישנו כמובן מחיר של הכשרת העובד האחר כמו גם העלות של מציאת עובד אחר והזעזועים שיש במפעל הנגרמים מהחלפת עובדים תדירה.

מדובר בהסדר מהפכני, שלמעשה מתערב כאמור בחופש החוזים ובאוטונומיה של הרצון החופשי, שהינה חלק מזכויות האדם המוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. המחוקק כופה יחסי עובד ומעביד המבוססים על התקשרות חוזית על העובד והמעביד. אך עדיין שמורה למעביד הפררוגטיבה הניהולית האם להתקשר עם עובד.

המשתמש רשאי להפסיק את ההתקשרות עם חברת כוח האדם, ביחס לעובד, בטרם הושלמה התקופה של 9 חודשים, כדי שלא יחול על העובד ההסדר, וכדי שלא יחשב העובד כעובד המעסיק בפועל. איזון זה נקבע על ידי המחוקק והוא עומד בעקרון המידתיות, שלו יש משקל מיוחד בתחום יחסי העבודה.

פרשנות זו עולה בקנה אחד אף עם לשון החוק, לפיו "לא יועסק עובד... תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים".

תקופת המבחן המשותפת הנה 9 חודשים. בית הדין לא התרשם, כי יש מקום לשנות תקופה זו, ולהרחיבה ולקבוע, כי מי שפוטר בסמוך להשלמת 9 החודשים גם כן יחשב כעובד המשתמש כפי, שטוענים העובדים. רק מי, שהועסק תקופה העולה על 9 חודשים יחול עליו ההסדר הקבוע בסעיף 12 א' לחוק.

יש לזכור, שלמעביד חובה לנהל את מפעלו בצורה יעילה. במקרה דנן, רשות השידור עומדת בפני הצורך לפטר למעלה מ 700 עובדים על-כן, קיבל בית הדין את עמדת רשות השידור, לפיה יש למנוע את "הדלת המסתובבת" ? קבלת עובדים בחסות סעיף 12 א' לחוק, בשעה שבצד האחר מפוטרים עובדים רבים וותיקים הרבה יותר.

מטרת החוק לא הייתה להביא מעביד לקבל עובדים חדשים, אלא להסדיר את תנאי העסקה של העובדים, שהועסקו באמצעות קבלני כוח אדם.

יצוין, כי כדי למנוע הערמה והעסקת עובד לתקופה קצרה, פיטורים והעסקה מחדש, קבע המחוקק את סעיף 12 א' (א) סיפא, לפיו יראו רציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על 9 חודשים. המחוקק היה ער לנסיונות הערמה שעתידים להיעשות וקבע מנגנון למניעתם. פיטורים על רקע הרצון, שלא להגדיל את מצבת העובדים במפעל אותה עת, ביום 1.10.2008, אינם ניסיון לעקוף את הוראות החוק, הואיל ותכלית הוראות החוק כאמור לא נועדו להביא להגדלת מצבת העובדים במפעל ואין מדובר בכאן חוסר הגינות.

רשות השידור, בעיקר לנוכח מצבה כאמור לעיל, חייבת לכלכל את צעדיה כדי לא להביא לסגירתה, ולכריתת מקום העבודה של מאות עובדים.

לעניין טענת העובדים, כי פוטרו ללא שנערך להם שימוע יצוין, כי הם זומנו לשיחה אצל המעבידה בקשר להפסקת ההתקשרות עם רשות השידור, אך הם בחרו שלא להתייצב, הוצעו להם מקומות עבודה חילופים ואף הוצע להם לסור למשרדי המעבידה לצורך קבלת הצעות עבודה נוספות. יצוין, כי סיום ההתקשרות עם רשות השידור נעשה לא בשל פגם בעבודתם של המבקשים אלא כאמור, כדי להימנע מתחולת סעיף 12 א' (ג).

היקף השימוע נגזר מנסיבות המקרה הקונקרטיות. דימיון מסוים נמצא לשימוע האינדיבידואלי, שנערך בפיטורי צמצום, בו מופסקת עבודת העובד לא בשל פגם בו או בעבודתו, כי אם כתולדה של מציאות כלכלית או עסקית, שנוצרה במפעל.

לפיכך נקבע, כי לאור הנסיבות הקונקרטיות, מעת שהוזמנו העובדים, די בכך כדי לצאת ידי חובת השימוע הנדרשת כאן.

(*) הכותבת - עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS".