הפסדים מועברים בידי בע"ש שרכש אותה פעילות חברה

שאלה:

------------

לחברה פעילה יש הפסדים נצברים לצורכי מס. בעל השליטה היחיד בחברה החליט למכור את החברה לצד ג'.

השאלה:

האם ההפסדים הנצברים בחברה לצורכי מס ניתנים להעברה לבעל השליטה החדש, וזאת בהנחה שבעל השליטה ימשיך באותה פעילות של החברה שבגינה נוצרו ההפסדים? (במאמר מוסגר יצוין כי בעל השליטה החדש רוכש את החברה בכוונה להבריא אותה).

תשובה:

---------------

למעשה, השאלה במקרה זה היא: האם בנסיבות אלו של רכישת שליטה בחברה, יוכל בעל השליטה החדש לנצל את ההפסדים המועברים של החברה? ההוראות בעניין קיזוז הפסדים מועברים קבועות בסעיף 28(ב) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"), הקובע כדלקמן:

"מקום שלא ניתן לקזז את כל ההפסד בשנת מס כאמור, יועבר סכום ההפסד שלא קוזז לשנים הבאות בזו אחר זו ויקוזז כנגד סך כל הכנסתו החייבת של אותו אדם באותן השנים מעסק או משלח יד, לרבות ריווח הון בעסק או משלח יד, או שיקוזז כנגד סך כל הכנסתו החייבת של אותו אדם, באותן השנים, לפי סעיף 2(2) בהתקיים כל התנאים המפורטים להלן, והכל ובלבד שאם ניתן לקזז את ההפסד באחת השנים, לא יותר לקזזו בשנה שלאחריה..."

חשוב לציין כי לאור עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, יש להכיר בעצם קיומה העצמאי של החברה בנפרד מזהותם של בעלי מניותיה (בעניין זה ראו למשל את פס"ד מפי). ומכאן כי בניגוד לאמור בשאלה, ההפסדים אינם "שייכים" לבעל השליטה המוכר, אלא לחברה עצמה, ועל כן שאלת התרתם בקיזוז אינה מתמקדת בבעל השליטה החדש, אלא יש לבחון את עצם אפשרותה של החברה לקזז את הפסדיה המועברים כנגד הרווחים שתפיק.

משכך הוא, הרי סעיף 28(ב) לפקודה קובע את נקודת המוצא, והיא כי יש להתיר לחברה לקזז את הפסדיה המועברים. עם זאת, לא צוין בשאלה אם רוכש השליטה מתכוון להעביר פעילות נוספת או נכסים אחרים לחברה במועד רכישת המניות או לאחריו.

למותר לציין כי קיימת פסיקה ענפה העוסקת בסוגיה זו (פס"ד רובינשטיין, פס"ד שטרית, פס"ד בן ארי וכו'). לא פעם, בעת שביקשו רוכשי שליטה בחברות לקזז הפסדים מועברים של חברה, הם נתקלו בטענות מצד רשויות המס כי עסקה כגון דא, שבה נרכשת שליטה בחברה ולאחריה נדרש לקזז את הפסדיה הצבורים על ידי בעל השליטה החדש, היא מלאכותית בהתאם לקבוע בסעיף 86 לפקודה, כלומר זו עסקה שאחת ממטרותיה העיקריות היא הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותות, ועל כן אין להתיר את הקיזוז.

בפסקי הדין שצוינו לעיל הדגיש בית המשפט כי חרף השינוי בזהות בעלי המניות, מדובר בקיזוז הפסדים על ידי אותו אדם, אף במקרים שבהם חל שינוי באופי הפעילות של החברה, כך שעצם השינוי בזהות בעל השליטה אינו מבטל את הזכות לקזז הפסדים מועברים לאחר רכישת שליטה בחברה.

ברי כי במסגרת זו לא נוכל להרחיב בעניין ההלכה והפסיקה הקיימת בנושא סיווגה של עסקה כעסקה מלאכותית, אולם נדגיש כי לצורך התרת קיזוז הפסדים מועברים, בית המשפט בוחן אם הייתה תכלית כלכלית-מסחרית לרכישת השליטה בחברה, זולת הרצון לנצל את ההפסדים הצבורים.

על פי רוב, המקרים שעלו לדיון עסקו בנסיבות שבהן נרכשה שליטה בחברות חסרות נכסים וחסרות פעילות עסקית (למעט ההפסדים הצבורים), ובד בבד הועברה פעילות חדשה לחברה והנישום ביקש לנצל את ההפסדים המועברים. בית המשפט הפעיל את המבחן הנ"ל וציין כי כל מקרה יוכרע בהתאם לנסיבותיו הספציפיות, ואף נקבע כי לעתים רכישת שלד בורסאי (חברה ציבורית חסרת פעילות עסקית) תהא בעלת טעם מסחרי, מכיוון שנחסך הליך ההנפקה, הכנת תשקיף, אפשרות נוחה לגיוס הון וכיו"ב.

בפסק הדין האחרון שניתן בנושא זה (פס"ד בן ארי) קבע בית המשפט העליון כי לא די בכך שיהא טעם מסחרי למהלך רכישת השליטה כדי שיותר לקזז את הפסדיה, אלא נדרש כי הטעם המסחרי יהיה הטעם הדומיננטי לביצוע העסקה.

אף רשויות המס נדרשו לסוגיה זו, ופרסמו חוזר (בטרם פורסמו פסקי הדין רובינשטיין ובן ארי הנ"ל) שבו נכתב כי בנסיבות שבהן פלוני רוכש 50% או יותר ממניות חברה, במישרין או בעקיפין, או במקרים שבהם מועברת פעילות עסקית קיימת של בעל השליטה החדש, במישרין או בעקיפין, לחברה הנרכשת - אזי לא יותר לרוכש לקזז את הפסדי החברה הנרכשת.

כאמור, כל מקרה שבו עולה השאלה של קיזוז הפסדים יוכרע על פי נסיבותיו המיוחדות. במקרה דנן לא ברור אם תועבר פעילות נוספת לחברה הקיימת, או שהפעילות נמשכת במתכונתה הרגילה וכך למעשה לא חל כל שינוי בחברה, למעט השינוי בזהות בעל השליטה.

לדעתנו, ככל שפעילותה העסקית של החברה תימשך כסדרה, ובהנחה כי אכן השליטה בחברה נרכשת מתוך כוונה מסחרית אמיתית, שהיא - כפי שצוין בשאלה - הבראת החברה, וכי זו המטרה הדומיננטית לרכישת החברה, אפשר לטעון כי זהו טעם כלכלי ראוי, ואין מקום אפוא לפסול את קיזוז ההפסדים, כל זאת בהנחה שאכן ייווצרו רווחים שהחברה תבקש לקזזם.

המשיבים - מפירמת ראיית החשבון והייעוץ Deloitte בריטמן אלמגור זהר

התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.