הרחוב הקטן והצפוף של שמעון בן שטח ביפו כבר ראה לא מעט עלילות נדל"ניות, אך הפעם היה זה עימות שאינו עוסק ברעש של עבודות בנייה או בקושי למצוא חניה, אלא בסוגיה משפטית מורכבת הנוגעת ללב דיני המס בישראל. בחזית ניצבה ס.ב. ניהול מקרקעין, בעלת 20% ממניות מגדל השעון, שהחזיקה בבניין מגורים ומסחר שהוכר כבניין להשכרה לפי פרק שביעי 1 לחוק לעידוד השקעות הון. מול החברה ניצב מנהל מיסוי מקרקעין תל אביב, שדחה את בקשתה להטבות מס, ולאחר מאבק משפטי שהגיע עד לוועדת הערר, התקבלה הכרעה ברורה: הטבות המס אינן מגיעות לחברה.

הפרשה החלה לאחר שבית המשפט העליון הכריע בסכסוך ארוך בין ס.ב. לבין החברה השותפה הגדולה, תינהב חברה לבנייה ופיתוח, והורה כי ס.ב. תמכור לתינהב את החזקתה במניות תמורת 25.25 מיליון שקל. החיוב במכירה הפך את האירוע לעסקת מס, וכאן החלה המערכה השנייה. ס.ב. טענה כי מכירת מניותיה שוות־ערך למכירת חלק מהבניין עצמו, ולכן עליה לשלם מס שבח מופחת של 11% בלבד - שיעור המס החל לפי חוק העידוד על מכירת בניין להשכרה. בנוסף, היא ביקשה ליהנות מהנחה נוספת של 50% בשל טענה להפקעה עקב מכירה כפויה.

אלא שמנהל מיסוי מקרקעין סירב לקבל את כל הטענות. לאחר שהביע סירוב לדיווח והוציא החלטה מפורטת, הוגש הערר שהוביל לפסק הדין הנוכחי, ובו נדונו שאלות יסוד בדיני המס בישראל: האם מכירת מניות בחברה המחזיקה בבניין להשכרה שקולה למכירת הבניין עצמו? האם חיוב למכור מניות בעקבות פסק דין מהווה הפקעה לצורכי מס? ובעיקר, האם חוק העידוד נועד להטיב עם בעלי מניות או רק עם בעלי הבניין?

כבר בתחילת דבריו, ציין רו"ח צבי פרידמן, כותב פסק הדין מטעם הוועדה, כי הסוגיה המרכזית נוגעת לפרשנות סעיף 53ג לחוק העידוד, המעניק שיעורי מס מופחתים למוכר בניין חדש להשכרה. הוא הבהיר כי לפי לשון החוק, הזכאות להטבה אינה ניתנת לכל מי שקשור לבניין, אלא באופן ספציפי למוכר הבניין עצמו. הוא כתב כי, “בעל בנין להשכרה יהיה זכאי להטבות...”. מבחינה זו, קבע פרידמן, אין כל ספק כי הזכאי להטבות הוא בעל הנכס ולא בעל מניות בחברה שבבעלותה הנכס.

• טראמפ מקשיח עמדות וסקטור האנרגיה המתחדשת צונח בתגובה
• האם חדר כושר וייעוץ פנסיוני הם הוצאות מוכרות למס?
• המלצת המערכת: כל הכותרות 24/7

הוועדה הסתמכה על פסיקת העליון

כדי לחזק את המסקנה הזו, הוא הפנה לפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין שפיר הנדסה, שבו נדחתה טענה דומה של גוף שביקש ליהנות מההקלות אף שלא היה בעל המקרקעין עצמם. שם הבהיר בית המשפט העליון כי, “'בעל בנין' הוא מי שאוחז בבעלות במקרקעין עליהם הבניין עומד”, והוסיף כי מדובר בזכות הכוללת החזקה, שימוש וקבלת החלטות ביחס לנכס. הדברים צוטטו בהרחבה בפסק הדין, והוועדה ראתה בהם תמיכה מכרעת לכך שמכירת מניות אינה שקולה למכירת נכס.

על פי הוועדה, ההבחנה בין מכירת מניות לבין מכירת מקרקעין אינה טכנית בלבד, אלא מהותית. לפני תיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין, החוק אמנם התיר לראות במכירת מניות כאילו נמכרו המקרקעין, אך הגישה הזו בוטלה. כיום, קבעה הוועדה, הנכס הנמכר בעסקה מסוג זה הוא המניה עצמה, ו"שיקוף" של המקרקעין אינו חל אלא לעניין מס רכישה בלבד. כל זאת, הדגישה הוועדה, עומד בניגוד לטענת ס.ב. שלפיה יש לראות במכירת המניות מכירה של חלק מהבניין.

הנימוק הכלכלי שמאחורי מסקנה זו תופס מקום מרכזי בפסק הדין. יו"ר הוועדה, השופט הרי קירש, הצטרף לפסק הדין והוסיף כי תכלית ההטבה אינה מתיישבת עם תוצאה שבה כל בעלי מניות יוכלו לקבל הטבה בכל מכירה של מניותיהם, ללא קשר למספר המכירות או לזהות המוכר. “הטבת המס מוענקת על רקע קשיי המימון והסיכונים העסקיים הכרוכים בבנייה להשכרה בישראל ועל רקע המחסור במלאי הדירות להשכרה”, הוא כתב בהחלטתו. מכירת מניות, להבדיל ממכירת בניין, אינה מהווה חלק מתהליך הבנייה או ההשכרה, ולכן אינה מקדמת את התכלית שהמחוקק ביקש לעודד.

• חברה תשלם לסמנכ"ל לשעבר פדיון חופשה של 234 אלף ש'
• בנק ישראל יפוצה ב-240 אלף שקל עקב זיוף שטרות
• תוכן שיווקי שוק הסקנדרי בישראל: הציבור יכול כעת להשקיע ב-SpaceX של אילון מאסק
• בזמן שפדתה פנסיה לצמצום המשכנתה, הוא היה עם אחרת

הוועדה גם הצביעה על כך שבבניין מדובר קיימים שטחי מסחר שאינם חלק מההכרה כבניין להשכרה לפי החוק. המצב הזה, לטענתה, ממחיש את הבעייתיות שביישום הטבת המס על בעלי המניות, שכן אלה מבקשים ליהנות מהטבה גם על מרכיבים שאינם זכאים לה כלל. על פי פסק הדין, “כיצד... יש לחשב לטענת העוררת את 'נטרול' החלק המסחרי בעת מכירת המניות? מדוע שהעוררת תהנה מהטבת מס בגין חלק זה?”. השאלות האלה נותרו ללא מענה מצד העוררת והעמיקו את הפער בין טענותיה לבין הדין.

אין יסוד לקביעה שמדובר בהפקעה

הסוגיה השנייה שנדונה בערר - האם מדובר בהפקעה המזכה בזיכוי מס של 50% - זכתה גם היא לדיון מקיף. הוועדה חזרה על ההלכות שנקבעו בפסיקה וקבעה כי, “הפקעה הינה רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין על ידי המדינה או מטעמה למטרה ציבורית כנגד תשלום פיצויים”. מכיוון שבמקרה הזה מדובר במכירת מניות מכוח החלטת בית המשפט העליון במסגרת סכסוך בין בעלי מניות, ולא בהעברה לצורך ציבורי, הרי שאין כל יסוד לקביעה כי מדובר בהפקעה.

השופט קירש הרחיב בנקודה זו וציין בפסק הדין שפורסם כי פרשנות מרחיבה מדי של המושג הפקעה עלולה לאפשר שימוש לרעה בהוראות המס. הוא כתב כי, “'הוראות' הניתנות על ידי בית המשפט במסגרת סעיף 191(א) לחוק החברות אינן בבחינת 'הפקעה' לצורכי מס, וכל קביעה אחרת עלולה לפתוח פתח למניפולציה”. בהתאם לכך, הוא הדגיש כי ההטבה שבחוק נועדה למצבים שבהם המדינה היא היוזמת של נטילת הזכויות, ולא למצבים של סכסוכים עסקיים המוכרעים על ידי בתי המשפט. פסק הדין ממשיך ומפרט כי גם כשמכירת מניות נעשית בכפייה משפטית, עדיין אין מדובר בפעולה בעלת מאפיינים ציבוריים, ולכן אין בסיס להחלה של הקלה שמטרתה צמצום נטל המס על אזרחים שנאלצו לוותר על רכושם למען צורך ציבורי. בנסיבות האלה, קבעה הוועדה, אין לראות בהחלטת בית המשפט העליון צו הפקעה, ואין להחיל את ההקלה של מחצית מס השבח.

בסיומו של פסק הדין כותב רו"ח פרידמן כי מכלול הנימוקים מוביל למסקנה אחת ברורה: דין הערר להידחות. לטענתו, העוררת לא עמדה בנטל להראות מדוע מכירת מניותיה בחברה המקיימת בניין להשכרה צריכה להיחשב זכאות להטבות שנועדו לבעלי הבניין עצמם. לפיכך מומלץ לדחות את הערר ואף להטיל על העוררת הוצאות משפט. שני חברי הוועדה האחרים הצטרפו למסקנה זו במלואה - הן ביחס לנימוקים המשפטיים והן לעניין ההוצאות.

השופט קירש, שהוסיף כאמור התייחסות משל עצמו, סיכם את עמדתו בניסוח חד וברור: “דומה כי מתן הקלה בשיעור המס לעסקה שהיא מכירת מניות בחברה בעלת דירות להשכרה איננו מגשים את התכלית האמורה... אין בהיות חברת מגדל השעון איגוד מקרקעין כדי להצדיק תוצאה אחרת”. בדברים האלה הבהיר השופט כי פרשנות העוררת אינה מתיישבת לא עם לשון החוק, לא עם מטרתו ולא עם פסיקת בתי המשפט. הוועדה גם קבעה כי על החברה לשלם הוצאות משפט בסכום כולל של 30 אלף שקל.

למה בעצם החברה רצתה לשלם מס מופחת של 11%?

מכיוון שהחוק לעידוד השקעות הון נותן מס מופחת למי שמוכר בניין להשכרה שאושר בתוכנית ייעודית. החברה ניסתה לטעון שמכירת המניות שלה בחברה שמחזיקה בבניין היא כאילו מכרה את הבניין עצמו. אם זה היה מתקבל, היא הייתה משלמת מס נמוך הרבה יותר.

אז למה הוועדה לא קיבלה את הטיעון הזה?

הוועדה אמרה בפשטות שמכירת מניות היא לא מכירת בניין. לדבריה, רק מי שמחזיק ממש בבניין עצמו ומוכר אותו זכאי להטבה. בעל מניות הוא רק אדם שמחזיק בזכויות בחברה, לא בנכס עצמו, ולכן הוא לא בעל הבניין.

מה ההיגיון שניצב מאחורי זה? למה לחוק אכפת אם זו מכירת מניות או מכירת בניין?

לפי הוועדה, החוק בא לעודד אנשים לבנות דירות להשכרה, כי זה יקר ומסוכן וצריך לעודד יזמים. מכירת מניות לא עוזרת לפתור את בעיית הדיור ולא מסכנת את היזם. לכן אין סיבה שמי שמוכר מניות יקבל את אותו פרס כמו מי שבנה בפועל בניין להשכרה ומוכר אותו.

למה הם כל כך הדגישו את ההבדל בין מניות לבין נכס?

מםני שבעבר, לפני שינוי החוק ב-2002, באמת היה אפשר להסתכל על מכירת מניות כאילו נמכרו מקרקעין. כיום כבר לא. החוק קובע במפורש שמכירת מניות באיגוד מקרקעין נחשבת מכירת מניה, לא מכירת נכס. זאת אומרת שלא משתמשים בדמיון לצורך חישוב המס.

אם העסקה היתה מוכרת כהפקעה, כלומר מצב שבו המדינה או גוף ציבורי לוקח רכוש לצורך ציבורי - אז החוק מאפשר לשלם מחצית מהמס בלבד. לכן החברה ניסתה להגיד שהמכירה, שבוצעה בהוראת בית המשפט העליון, היא בעצם מכר כפוי שמגיע לו אותו דין.

ומה קבעה ועדת הערר בעניין הזה?

שהמקרה הזה לא דומה להפקעה בכלל. לדבריה, אף אחד לא לקח את הנכס למטרה ציבורית, ולא המדינה היתה הצד שרצתה את העברת הזכויות. זה היה סכסוך עסקי בין שני בעלי מניות, ובית המשפט הכריע איך לפתור אותו. זה לא הופך את זה להפקעה.

אז למה החוק מקל על הפקעות, אבל לא על מכירה שנכפתה על ידי בית משפט?

ההיגיון הוא כזה: בהפקעה, המדינה לוקחת ממך נכס לצורך ציבורי, ולא מרצונך. החוק רוצה להקל עליך כי לקחו לך את הבית. אבל במחלוקת עסקית בין שותפים זה אולי לא נעים, אבל זה לא דומה לזה. זו לא פעולה שנעשית לטובת הציבור, אלא לצורך יישוב סכסוך בין צדדים פרטיים.

האם העובדה שהיה מדובר בבניין להשכרה לא מספיקה?

לא. הוועדה קבעה שההטבה היא לבעל הבניין - לא לבעלי מניות. זה כמו ההבדל בין מי שמחזיק את הדירה לבין מי שיש לו מניות בחברה שמחזיקה את הדירה. החוק מבחין ביניהם בצורה ברורה מאוד.

ומה לגבי החלק המסחרי בבניין - למה זה בכלל משנה?

מכיוון שחלק מהבניין כלל שטחי מסחר, שלא נכללים בהטבות של בניין להשכרה. אם היו מקבלים את עמדת החברה, היא היתה מקבלת הטבה גם על חלקים שלא אמורים להיות בהטבה בכלל. זה לא מסתדר עם החוק ולא עם ההיגיון של העידוד.

איך הוועדה רואה את מטרת החוק לעידוד השקעות הון?

היא מבהירה שהחוק נועד לעודד בנייה של דירות להשכרה, לא מסחר במניות של חברות שמחזיקות דירות להשכרה. השופט קירש אמר זאת במפורש: ההטבה ניתנת על רקע "קשיי המימון והסיכונים העסקיים הכרוכים בבנייה להשכרה" - לא על רקע מכירת מניות בחברה שמחזיקה נכס.

האם יש מקום לשינוי חקיקה בעניין הזה?

הוועדה רומזת שלדעתה לא. אם המחוקק היה רוצה להחיל שקיפות מס על מצב כזה, הוא היה כותב את זה במפורש, כמו שעשה לגבי שותפות, חברה משפחתית וחברת בית. מאחר שהוא לא עשה זאת, ברור שהמטרה היא להפריד בין בעל הבניין לבין בעלי מניותיו.