בפסק הדין בעניין ע"מ 859-08 חיים ניסים נ' פקיד שומה חיפה נפל דבר: נקבע תקדימית שמענק שעובד מקבל בעקבות החלפת המעביד הוא תקבול הוני.

באותו מקרה דובר על שני סוגי מענקים: האחד הוא מענק פיצול - מענק בעקבות פיצול בתי הזיקוק לשתי חברות - חברה חיפאית וחברה אשדודית, והשני הוא מענק הפרטה - החברות היו חברות ממשלתיות וכעת יהיו חברות שמוחזקות על ידי הציבור.

בפסק הדין נשאלה השאלה: מהו אופי התקבול בידי העובד - האם מדובר בתקבול הוני, כטענת הנישום, או שמא בתקבול פירותי, כטענת פקיד השומה? בית המשפט קבע כי המענק הוא בעל אופי הוני. מדובר במענק שמתקבל עקב ויתור העובד על היותו "עובד מדינה" ומעבר לעבודה בחברה ציבורית. לעובד יש זכות להתנגד למהלך כאמור. היה וקונים את זכותו להתנגד, התקבול שיקבל הוא הוני. מדובר על רכישת "נכס" שהוא זכות ראויה.

השלכות פסק הדין:

ראשית, פסק הדין האמור חל על כל עובדי בז"ן. רשות המסים (מס הכנסה) הסכימה שהדין שיחול על חיים ניסים יחול על כל עובדי בז"ן.

כעת יש לשאול: מה דין מענקי ההפרטה שקיבלו חלק מעובדי הבנקים? עובדי הנמלים? ימים יגידו. מחד גיסא, עובדי הבנקים והנמלים יכולים לבקש להגיש דוח לראשונה או דוח מתוקן ולהצהיר שהתקבול בגין מענקי הפרטה הוא תקבול הוני ולא פירותי. נדגיש כי מדובר במענק הפרטה ולא במענק בגין גידול ברווחים וכדו'. אם רשות המסים תקבל שמדובר בתקבול הוני, שיעור המס יהיה נמוך יותר, 20% ולא מס שולי.

מנגד, רשות המסים יכולה לטעון שעובדות המקרה בעניין עובדי בז"ן אינן זהות למקרה של עובדי הבנקים והנמלים. כעת נתווכח האם התקבול שקיבלו עובדי הבנקים ו/או הנמלים הוא מענק הפרטה גם כן. אפילו אם תתקבל הטענה שמדובר באותן עובדות והתקבול שקיבלו עובדי הבנקים והנמלים הוא מענק הפרטה, יכולה רשות המסים להקשות ולבקש מהעובד להגיש דוח. יש לראות את התייחסות פקיד השומה לכך בשלב הראשון והשני, ורק לאחר מכן לפנות לבית המשפט. אין אפשרות לפנות ישירות לפקיד השומה (ראו בעניין זה ה"פ 578/08 נרי נריה נדר נ' פקיד שומה רחובות).

בעניין נרי נריה אמר השופט מגן אלטוביה שלא ניתן להכריח את פקיד השומה על סמך פסיקת המחוזי בעניין שרל שבטון עמ"ה 1017/06 (נכות ומענק פרישה שמהוון אחורנית) לכבד את פסיקת המחוזי בכל מקרה. הדרך להגיע לאותה תוצאה כמו בשרל שבטון היא להגיש דוח, לקבל שומה, השגה, שומה נוספת ופנייה לבית המשפט. לא ניתן לקצר את ההליך.

כבר מאבק ראשון מול פקידי השומה.

בכל מקרה נמליץ לכל אחד ממקבלי מענק ההפרטה לשקול להגיש דוח אם לא עשה זאת. מי שלא חייב להגיש דוח, יכול להגיש דוח עד שש שנים אחורנית מהיום ולקבל החזר מס. ראו את הילכת דניאל שחר בע"א 3602/97.

מי שהיה חייב להגיש דוח, הגיש דוח וכעת רוצה לתקן - יכול לעשות זאת עד ארבע שנים אחורנית מהיום, וזאת לפי סעיפים 145 ו-147 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961.

אם פקיד השומה יוציא שומה וידחה את הטענה שמענק הפרטה הוא הוני, אזי מגיש הדוח יבקש שיחכו לפסיקת העליון בנושא, ויכבדו את פסיקת העליון. הרי העובד שילם את מקסימום המס, וכעת מצבו עשוי רק להשתפר.

האם פסיקה היום יכולה להשפיע על מצב שומה בעבר? נראה שכן. ראו בעניין פסיקה חדשה בנושא ו"ע 1268/07 א.א נכסים וע"א 5954/04 פקיד שומה ירושלים נ' משה סמי, שם נידונה הילכת סולל בונה נגד עיזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד, ונקבע כי פסיקה כיום משליכה אף על העבר.

חשוב לזכור כי תקבול הוני בידי העובד אינו קובע שההוצאה בידי המעביד היא הונית. הרי כבר נקבע בנושא אי תחרות שהתקבול בידי המקבל הוא הוני ואילו ההוצאה היא פירותית בידי המשלם. ראו בנושא ע"א 346/70 עוף חיפה, ויותר מכך ע"א 762/00 יהונתן בן שלום.

ההיגיון הוא שבידי המשלם התקבול הוא פירותי, שהרי מדובר בשמירה על הקיים. הרי אם העובדים ישבתו, הנזק למעביד עלול להיות גבוה יותר מהסכום שישולם להם. ראו בנושא פס"ד שתדלן.

מעביד שהוא מוסד כספי יכול לטעון שהוא פטור מתשלום מס שכר על תשלום כאמור. הרי מס שכר משלמים על "שכר" כפי שהוגדר בסעיף 4 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: "חוק מע"מ"), שם מדובר על שכר לרבות...

האם תקבול הוני נחשב שכר? נראה שלא. האם משלמים מס שכר על הכנסת עבודה בידי העובד או על הוצאת שכר בידי המעביד? מקריאה של הגדרת "שכר" בסעיפים 1 ו-4 לחוק מע"מ עולה לכאורה שמשלמים מס שכר על הכנסת עבודה בידי העובד ועל סוגי הכנסות נוספות בידי העובד. על הכנסה הונית לא משלמים מס שכר. המוסדות הכספיים יכולים לנסות לבקש מס שכר אם שילמו מענקי הפרטה.

זאת ועוד, עובדים שקיבלו מענק הפרטה ומעבידים ששילמו מענקי הפרטה יוכלו לבקש החזר בדין של דמי הביטוח ששילמו. הרי על תקבול הוני בידי עובד, הוצאה שאינה שכר ששילם המעביד, לא אמורים לשלם דמי ביטוח. עובדים ומעבידים ששילמו יוכלו לבקש החזר. ההחזר כאמור אינו מותנה בתקופה של 12 או 18 חודשים. בקשה להחזר כאמור תהיה כפופה לכללי התיישנות הרגילים, וראו בנושא ב"ל 3142/09 לבנה חג'ג'.

מסקנה - הפסיקה בעניין חיים ניסים פותחת דלת לתיקוני דוחות במידה רבה יותר מפס"ד ורד פרי. עובדי בז"ן זכו לעת עתה בביהמ"ש המחוזי. קיים סיכוי ממשי שהעניין יתגלגל לפתחו של בית המשפט העליון, והפסיקה בעליון (שכנראה תהיה בעוד כמה שנים) תהיה מהותית.

הצגנו עוד כמה היבטים במישור המעביד לעניין מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי. כל אחד כעת צריך לבדוק מה טוב לו ולפעול בהתאם. מה שבטוח - הרבה כסף נמצא כרגע על כפות המאזניים.