בית הדין חייב מעבידה של עובד זר בענף הבניין בתשלום פיצויי פיטורים עם העברתו לחברת כוח אדם ובתשלום פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן חסכון

העובדות --------- מטין אילינדז (להלן: "העובד"), אזרח תורכיה, הועסק על ידי פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין בע"מ (להלן: "המעבידה") מיום 26.8.01 ועד ליום 30.6.05. מיום 1.7.05 ועד מועד שלא נקבע על ידי בית הדין האזורי, המשיך העובד ועבד באתרי המעבידה, כאשר שכרו במהלך התקופה השנייה שולם לו על ידי חברת כוח אדם - חברת סטון שירותי כוח אדם בע"מ (להלן: "חברת סטון" או "התאגיד"). לטענת המעבידה, התקופה השנייה הסתיימה בחודש נובמבר 2006, עם עזיבתו של העובד את מקום העבודה. העברתו של העובד להיות עובד התאגיד, התחייבה מכוח החלטת ממשלה מס' 2446, לפיה החל ממחצית שנת 2005 התאפשרה העסקתם של עובדים זרים בענף הבניין אך ורק אצל תאגידים מיוחדים, חברות כוח אדם, שהוקמו למטרה זו. על יחסי העבודה בין הצדדים חל ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבניין משנת 1968. בתוספת להסכם הקיבוצי נקבע, כי ההסכם הקיבוצי מתוקן באופן "שהיקפו ותחולתו יורחבו ויכללו גם כל עובד זר כהגדרתו בתוספת זו...". "עובד זר" מוגדר בהסכם כ"עובד בענף הבנייה והעבודות הציבוריות שאיננו אזרח ישראל או תושב בה או עובד שמקום מגוריו הקבוע הינו בתחום שטחי עזה ויהודה ושומרון...". עוד הוסכם, כי בפרק הזמן עד לגיבוש תוכנית פנסיה מיוחדת לעובדים זרים, יפעלו הצדדים לכינון קרן חיסכון, כאשר המעסיק חויב בהפרשת 4% משכרו של העובד לקרן החיסכון. אין חולק כי במועדים הרלבנטיים להעסקתו של העובד, לא הוקמה קרן חיסכון כמפורט בהסכם, וכי לא בוצעה הפרשה משכרו של העובד לקרן חיסכון כלשהי. העובד תבע פיצוי כספי בגין אי ביצוע ההפרשות לקרן חיסכון, וכן ערער על דחיית תביעתו בבית הדין האזורי לפיצויי פיטורים. הערעור --------- לטענת העובד, הוא זכאי לפיצויי פיטורים עם המעבר לעבודה בחברת סטון, אשר התבסס על החלטת הממשלה. בסוף חודש יוני 2005 תמה האפשרות החוקית של המעבידה להעסיק את העובד. מצב דברים זה הוא כפיטורים, ובנסיבות שכאלה הוא זכאי לפיצויי פיטורים. המעבידה טענה מנגד, כי העובד אינו זכאי לפיצויי פיטורים באשר זכות זו לא קמה לעובד על פי הדין עם חילופי מעבידים. על פי הוראת סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, מי שחייב בתשלום פיצויי פיטורים הוא המעביד שפיטר, וזהו המעביד האחרון המעסיק את העובד באותו מקום עבודה. משנותר העובד לעבוד באותו מקום עבודה ולא פוטר על ידי המעבידה, לא קמה לו זכאות לפיצויי פיטורים ממנה. פסק הדין ------------ ברקע לסוגיה זו בדבר הזכאות לפיצויי פיטורים של העובד הזר, מהגר העבודה, עומד שינוי מהותי שחל בתחום העסקת העובדים הזרים בענף הבניין על פי החלטת ממשלה מס' 2446 מיום 15.8.04 (להלן: "ההחלטה"), אשר נכנסה לתוקף במאי 2005. על פי ההחלטה, לא יינתנו עוד היתרים להעסקת עובדים זרים בתחום הבניין למעסיקים על בסיס פרטני, אלא עובדים זרים שיורשו לעבוד בישראל יועסקו על ידי תאגידים בעלי רשיון, והתאגיד הוא שיפנה את העובדים לעבודה אצל מעסיקים פרטיים, והם אלה שיישאו בחובת תשלום השכר והתנאים הסוציאליים לעובדים. נקבע, כי לעובדים הזרים תישמר הזכות למעבר בין מעסיקים בפועל ובין התאגידים המורשים, ובלבד שלא יעבדו בענף עבודה אחר מזה שהורשו לעבוד בו, כך שתבוטל הכבילה בין העובד הזר למעסיקו. בהחלטה אין כל אזכור לזכאות העובדים לפיצויי פיטורים בקשר עם הפסקת ההעסקה על ידי חברות הבנייה והמשכה האפשרי, אך באמצעות תאגיד כוח אדם. בהעדר התייחסות כאמור, אין כדי ללמד על כוונה כזו או אחרת בקשר לזכאות העובדים לפיצויי פיטורים, אך ברור הוא, כי אין למצוא בהחלטה כוונה לשלול זכויות, ככל שהן מוקנות על פי הדין. מכאן שהשאלה בדבר זכאות העובדים הזרים מהגרי העבודה לפיצויי פיטורים, בנסיבות בהן לא ניתן היה להעסיקם עוד על ידי חברות הבנייה, צריכה להתברר על פי הוראות הדין, וזאת בשים לב למאפייניה המיוחדים של העסקת העובדים הזרים, שמטבעה היא מותנית במתן היתר על ידי הרשויות המוסמכות, ולתכלית ההסדר כפי שעוגן בהחלטת הממשלה, להבטיח לעובדים תנאי העסקה נאותים, ולאפשר להם מעבר חופשי בין המעסיקים וחברות הבנייה בענף. העסקתם של עובדים זרים מהגרי עבודה מותנית מאז ברישוי ובקבלת היתרים מרשויות השלטון. כל עוד ההיתר שבידי המעסיק בקשר לעובד פלוני תקף, רשאי הוא להעסיקו. משפג תוקפו של היתר, אין המעסיק רשאי להמשיך ולהעסיק את העובד. מכאן שמעורבותם של גורמים שלטוניים וקיומם של הסדרים נורמטיביים מיוחדים בקשר להעסקתם של העובדים מהגרי העבודה אינם "זרים" להתקשרות שבין העובדים למעסיקיהם, אלא טבועים במתכונת ההעסקה של העובדים הזרים מעצם טיבם, ומהווים חלק בלתי נפרד ממנה. על פי הוראות הדין והפסיקה שפרשה אותו, על המעבידה שהפסיקה להעסיק את העובד מכורח החלטת הממשלה והוראות הנוהל החדש, חלה חובה לשלם פיצויי פיטורים לעובדים עם הפסקת קשרי העבודה ביניהם. כלל זה יחול בין שהעובד המשיך לעבוד באותו מקום עבודה ובין שלא המשיך, וזאת בהסתייגות אחת: שאם המעבידה לא שילמה לעובד את פיצויי הפיטורים והעובד המשיך לעבוד באותו "מקום עבודה" עם המעבר להעסקה באמצעות תאגיד כוח אדם, והפסקת ההעסקה בסופו של יום הייתה בנסיבות המזכות את העובד בפיצויי פיטורים על פי הדין- יהיה התאגיד מחויב בתשלום פיצויי פיטורים על מלוא תקופת העבודה, לרבות תקופת העבודה אצל המעסיק הקודם. עם קבלת החלטת הממשלה, העדר האפשרות להמשיך ולקיים את חוזה העבודה אינו קשור בעובד אלא נעוץ במעסיק, שכבר אין מתקיימים בו תנאי הכשירות או תנאי הרישוי להעסקת עובדים זרים. הפסקה זו של ההעסקה, הבאה מיוזמת המעסיקים כפועל יוצא מהחלטת הממשלה, באה לידי ביטוי, אם לא באקט פיטורים מפורש, בכתב או בעל פה, כי אז בדרך של התנהגות. הפסקת ההעסקה, וגם על דרך של התנהגות, משמעה לכל הדעות פיטורים. מכאן החובה החלה בנסיבות העניין על חברות הבנייה לשלם פיצויי פיטורים לעובדים הזרים, המפוטרים מעבודתם אצלן, על רקע החלטת הממשלה. הגישה הגורסת כי בנסיבות שכאלה אין העובד זכאי לפיצויי פיטורים ממעסיקתו הקודמת, נסמכת על הוראת סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים שלפיו: "מי שעבד שנה אחת ברציפות... אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעבידו שפיטרו פיצויי פיטורים". בקשר להוראת הסעיף, יפה ההלכה כפי שקבע הנשיא אדלר, לפיה "אין לשלול מעובד זכאות לפיצויי פיטורים, רק על שום שלמחרת פיטוריו הוא מתקבל לעבודה אצל מעסיק חדש שמחליט, מטעמיו, להציבו לעבודה באותו מקום פיזי בו עבד עובר לפיטוריו" [עד"מ 1011/04; 1014/04 א. דינמיקה שירותים (1990) בע"מ- טטיאנה ורונין ואח' (21.8.05) להלן: פרשת דינמיקה]. סעיף 1(א) לחוק אינו שולל זכאות לפיצויי פיטורים מעובדים שפוטרו על ידי מעסיקם הקודם. העובדים מצידם, יכולים היו לעבוד אצל מעסיקם החדש בכל מקום כפי שיוצבו. בהצבתם של העובדים על ידי התאגיד, באותו מקום עבודה, אין כדי לשלול מהם את הזכאות לפיצויי פיטורים מן המעסיק הקודם. זכאותו של העובד לקבלת פיצויי פיטורים מן המעסיק שאין עוד בידו היתר להמשיך ולהעסיקו, עולה בקנה אחד עם תכלית ההסדר, כפי שבא לידי ביטוי בהחלטת הממשלה ובחקיקה, לשמור לעובדים את הזכות למעבר בין מעסיקים בפועל לבין התאגידים המורשים "כך שתבוטל הכבילה בין העובד הזר למעסיקו". לפיכך, המעבידה שהעסיקה את העובד הזר עד שהופסקו קשרי ההעסקה על רקע החלטת הממשלה, חייבת לשלם פיצויי פיטורים לעובד בגין תקופת עבודתו אצלה, גם במקרה בו עם המעבר המשיך העובד לעבוד באותו "מקום עבודה" בו עבד קודם לכן. אשר על כן, דינו של ערעור העובד בחלק זה שלו להתקבל. סעיף 1יא(א) לחוק עובדים זרים, התשנ"א - 1991, קובע, כי שר התמ"ת רשאי להקים קרן לעובדים זרים ולקבוע הוראות ותנאים בדבר חובת מעבידו של העובד הזר לשלם לקרן סכום שיקבע, שלא יעלה על 700 ש"ח לחודש, בעד כל עובד זר שהועסק על ידו באותו חודש. בתיקון מס' 7 לחוק עובדים זרים, הוספה האפשרות להורות על הפקדת כספי התשלומים הסוציאליים בחשבון בנק. בהתאמה לכך, תוקנו הוראות חוק עובדים זרים. אין חולק כי קרן החיסכון שהייתה אמורה להיות מוקמת בהתאם להסכם הקיבוצי לא הוקמה. כמו כן, עד למועד תחולת הוראות התיקון, לא התאפשרה הפרשת התנאים הסוציאליים לקרן חיסכון, בהתאם להוראת סעיף 1יא(ו) לחוק. כתוצאה מכך לא הפרישה המעבידה, כמו גם חברות בנייה אחרות, את חלקה לקרן. ככל העולה מן התשתית העובדתית, הקמתה של הקרן לא התאפשרה מסיבות שונות, לרבות כאלה שאינן קשורות בצדדים, עד שבסופו של יום, למעלה מחמש שנים לאחר שנחתם ההסכם הקיבוצי, נמצא פתרון חלופי ל"הפרשות" והוא הפקדה לבנק. בית הדין קבע, כי בהחלט ניתן היה לצפות מצב דברים שבו לא תתאפשר הקמת הקרן, וכפועל יוצא מכך לא תתאפשר ההפרשה על פי המוסכם. באשר לביצוע החיוב, כאשר המעסיק לא הפריש בגין עובדו לקרן פנסיה, וכל עוד לא ניתן ללכת בדרך המלך ולבצע את ההפרשה, הכלל הוא כי לעובד מוקנית הזכות לפיצוי כספי בגין אי ההפרשות. אם לא הוכח סכום אחר, כי אז יעמוד הפיצוי שהעובד יהיה זכאי לו על גובה ההפרשות שלא הועברו [דב"ע שן/3-66 שקריאת נאצר-צבי רחמים פד"ע כב' 13, עע 562/06 דר' גד פרימן- מדינת ישראל,14.10.07]. בנסיבות העניין, משהמעבידה לא הפרישה משכרו של העובד לקרן חיסכון על פי הוראות ההסכם הקיבוצי, זכאי העובד לפיצוי, שיעמוד על גובה ההפרשות שהיה על המעסיק להפריש, ולא הופרשו. בית הדין הארצי קיבל את ערעורו של העובד וחייב את המעבידה בתשלום פיצויי פיטורים ובפיצוי בגין אי הפרשות לקרן החיסכון. (*) הכותבת - עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS".