"מעסיק בפועל" סיים התקשרות עם עובדי קבלן סמוך לסיום 9 חודשי הצבה, כדי למנוע את קליטתם כעובדיו

כידוע, החל ביום 1.1.2008 החלו להימנות באופן אוטומטי תשעת החודשים שבסופם ייחשב עובד הקבלן לעובד המעסיק בפועל, היינו, הפעם הראשונה שבה עובד הקבלן נחשב עובד של "המעסיק בפועל" הייתה ביום 1.10.2008. בפסק הדין בעניין ORS משאבי אנוש[1] הובאה להכרעתו של בית הדין הארצי לעבודה השאלה אם "מעסיק בפועל" של עובדי קבלן כוח אדם רשאי להפסיק את התקשרותו איתם בסמוך לסיום תשעת חודשי עבודתם בשירותו, כדי שלא ייאלץ לקלוט אותם כעובדיו, ומטעם זה בלבד. בית הדין פסק כי במסגרת חופש ההתקשרות מותיר החוק ל"מעסיק בפועל" את שיקול הדעת לסיים את ההתקשרות עם עובד הקבלן במהלך תקופת תשעת החודשים, כדי שלא ייחשב אותו עובד לעובדו של "המעסיק בפועל", ומטעם זה בלבד. זאת ללא קשר לתפקודו של העובד ולשיקולים הרלוונטיים לעבודתו. נפסק כי שיקול הדעת שלא לקלוט את עובדי הקבלן כאמור, הוא חלק מהפררוגטיבה הניהולית של "המעסיק בפועל". עוד אומר בית הדין הארצי לעבודה כי החוק יצר חזקה ולפיה כאשר מדובר בהעסקה זמנית באמצעות קבלן כוח אדם, העסקה שאינה עולה על תשעה חודשים, המעביד של העובד הוא קבלן כוח האדם ולא המעסיק בפועל. בבסיס החזקה שלפיה קבלן כוח האדם הוא המעסיק של העובד עומד עקרון הזמניות, המגן על זכויות העובדים הזמניים העוברים מ"משתמש" ל"משתמש" והמועסקים תקופה קצרה אצל "המשתמש", ואף מגן על זכויותיהם של העובדים לאור החובה לקלוט אותם אצל "המשתמש" לאחר תשעה חודשים. בית הדין קבע כי האמור הוא למטרה ראויה ומידתית, כדי להבטיח את זכויות העובדים ואת רווחתם ולמנוע פגיעה בזכויות המגן ובביטחון הסוציאלי שלהם. זאת חרף הפגיעה בחופש העיסוק ובחופש התחרות של המעסיקים בפועל ושל קבלני כוח האדם, כמו גם בחופש ההתקשרות שלהם ושל עובדי הקבלן. בית הדין הדגיש כי קביעותיו לעיל תקפות למקרים שבהם מדובר בתבנית העסקה אותנטית של העובד על ידי קבלן כוח-האדם, כאשר זהות המעביד ברורה. עם זאת, גם במהלך תשעת החודשים הראשונים, במקרים שבהם זהות המעביד אינה ברורה - למשל כאשר העסקת העובד נעשית באמצעות "חברות קש" ששימשו מסווה להעסקה האמיתית על ידי המשתמש בפועל, ימשיכו לחול מבחני הפסיקה באשר לשאלה מיהו המעביד (קבלן כוח האדם או המעסיק בפועל). כך, אם יוכח כי העסקה כאמור מהווה ניסיון לחמוק מהחובות המוטלים על מעביד מכוח דיני העבודה ומשפט העבודה המגן, תחול החזקה העובדתית ולפיה לצורך הבטחת זכויותיהם של עובדי קבלני כוח-האדם במסגרת העסקה משולשת כזו, המשתמש בפועל הוא המעסיק האותנטי ולא קבלן כוח האדם.

הערות הכותב [1] ע"ע 497/09 זוהר גולן ואח' נ' או.אר.אס משאבי אנוש בע"מ, רשות השידור ואח'. הכותבת - ממשרד עורכי דין נ. פינברג ושות' (*) המידע באדיבות "נטו+" - כתב העת לעבודה ולניהול משאבי אנוש מבית "חשבים-HPS"