עובדות וטענות:

ענייננו בתכנית מתאר מחוזית המשתרעת על כ-181 דונם בתחום השיפוט של גבעת שמואל. מטרתה העיקרית היא שינוי ייעודם של המקרקעין שבתכנית, מקרקע חקלאית, לייעודים שונים ובהם: מגורים, תעשיה, משרדים, מסחר, מרכז בריאות נופש וספורט, שטח ציבורי פתוח ושטח פרטי פתוח. מטרה אחרת המצוינת בתכנית היא איחוד וחלוקה מחדש על פי הוראות חוק התכנון והבניה, ללא הסכמת הבעלים, על כל שטח התכנית, שאז ירשמו השטחים המיועדים על פי התכנית לצרכי ציבור על שם המועצה המקומית גבעת שמואל. לפי חישובי המערערים, מועברים במסגרת התכנית לרשות המקומית בערך כ-58% משטח הקרקע.

השאלה המרכזית הטעונה הכרעה בערעורים שלפנינו היא האם ניתן במסגרת תכנית איחוד וחלוקה להקצות לצרכי ציבור בלא פיצוי שטחים בשיעור העולה על 40% משטח הקרקע.

דיון משפטי:

כב' הש' מ' נאור:

בסעיפים 128-120 לחוק התכנון והבניה, שעניינם איחוד וחלוקה, לא מאוזכרת המילה "הפקעה" כלל ועיקר. סעיפים אלה אינם מזכירים כלל את הצורך בהקצאת קרקעות לשטחי ציבור בשטח נשוא האיחוד והחלוקה. ואולם, כפי שנראה, דומה שאין חולק, בעקבות פסיקה רבת שנים כי במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה ניתן לאחד מגרשים, לבצע תיאומים שונים ותשלומי איזון ו"להפריש" מקרקעין לצרכי ציבור ולבסוף לחלק מחדש, בתוך שטח התכנית את המגרשים לבעליהם.

דומה שגם המתנגדים להפקעה בשיעור העולה על 40% ללא פיצוי, לא יחלקו על העיקרון, שניתן במסגרת תכנית איחוד וחלוקה ליטול מקרקעין לצרכי ציבור. ואולם, לאור עליית קרנה של זכות הקניין, יש לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה.

כידוע, המקום היחיד בחוק התכנון והבניה המאפשר נטילה לצרכי ציבור וקובע הוראות בעניין זה, הוא הפרק הדן בהפקעה, פרק ח'. בלא שימוש בהוראותיו של פרק זה לא ניתן להפקיע או להקצות קרקעות וזאת גם לא במסגרת של איחוד וחלוקה. כך גם אם נראה את הקצאת הקרקעות בתכנית כ"דרך אחרת" להקניית מקרקעין לרשות המקומית, שאינה הפקעה, הרי שראוי להחיל עליה את המגבלות החלות על פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה. אי החלת המגבלות האמורות תהווה פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין, וממילא פגיעה בלתי סבירה.

עם זאת, אין זה סופה של הדרך. מכאן לא נובע שהתכנית בה ניטלו על פי הטענה 58% משטחי הבעלים בטלה, ואף לא שטבלאות האיזון שבמסגרתה בטלות. אם נפל פגם, וניטלו יותר מ-40% ללא פיצוי, תוצאתו של הפגם איננה צריכה להיות בטלות התכנית, אלא זכות לפיצוי, עליו יוחלט בהליך מתאים. בפרט אמורים הדברים במקרה כענייננו בו התכנית כבר "יצאה לדרך" ובהעדר צו זמני המונע את ביצועה, ולא ניתן להשיב את הגלגל לאחור. אחרי ככלות הכל אין איסור בהוראות חוק התכנון והבניה בעניין הפקעות, על הפקעה בשיעור העולה על 40%, אלא אך קיים פטור מתשלום פיצויים עד תיקרה זו.

לענין הפיצוי יש להביא גם בחשבון, כי עקב התכנית ועל אף שהשטח האופקי קטן ב-50%, ערך המגרש דווקא עלה. נקבע, כי לענין זה, אחוזי בנייה המתקבלים במסגרת של תכנית לאיחוד וחלוקה מהווים מקרקעין לכל דבר וענין, שכן בסופו של דבר, הם נרשמים ככאלה במסגרת רישום הבית המשותף.

בענייננו מדובר בקרקע חקלאית ש"הופשרה". טענות המערערים היו על פגיעה בשטח האופקי (58% משטח הקרקע), אך לא על פגיעה בשווי המקרקעין. ואולם, נושא זה לא התברר עד תום. למעלה מן הצורך, יכול והחלת דיני ההפקעות גם על ההפרשות לצרכי ציבור בתכנית לאיחוד וחלוקה מעוררת שאלה נוספת והיא האם יש לתבוע את הפיצוי (ככל שמגיע כזה) בשני שלבים, בהתאם לכללים החלים על ההפקעה. כידוע, כשהפקעה נעשית במסגרת חוק התכנון והבניה, בשלב הראשון ניתן לתבוע פיצויים בגין הפגיעה שנגרמה על ידי התכנית, בכך שהועידה את הקרקע להפקעה (וזאת במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה) ובשלב השני ניתן לתבוע פיצוי בגין הלקיחה הפיזית של הנכס לפי ערכו לאחר הפגיעה. גישה עקבית מחייבת לאור האמור, שאותו הכלל יחול גם בענייננו.

אכן, פרשנות זו, אינה נקייה מקשיים, הנובעים מהסדר סטטוטורי שהוא בלתי ממצה ולוקה במידה לא קטנה של עמימות. עם זאת, בדומה לשאלות המתעוררת לגבי הפקעה לעומק, גם הכלים המשפטיים הקיימים מאפשרים בדיקת השאלה אם המערערים זכאים לפיצוי, וזאת אם יחליטו לנקוט בהליכים משפטיים נוספים לאור האמור לעיל. מכל מקום, לעניין שומת הפיצוי (ככל שבכלל מגיע פיצוי) - המלאכה אינה לבית המשפט.