היועצת המשפטית לממשלה נגד נתניהו: "נעשה שימוש לרעה בסמכות הכנסת כדי לשפר את מצבו המשפטי האישי של ראש הממשלה ולאפשר לו לפעול בניגוד לפסיקת בית המשפט"

היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב מיארה, הגישה לבג"צ את עמדתה בעניין התיקון לחוק העוסק בנבצרות ראש הממשלה. היועצת הגישה את עמדתה לקראת הדיון שנקבע בעתירות. בעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה נאמר כי נעשה שימוש לרעה בסמכות הכנסת כדי לשפר את מצבו המשפטי האישי של ראש הממשלה ולאפשר לו לפעול בניגוד לפסיקת בית המשפט. היועצת קבעה בחוות דעתה כי "חקיקת תיקון מס' 12 לחוק-יסוד: הממשלה, הנקראת גם חוק הנבצרות - מלמדת כי מדובר במקרה קיצוני במיוחד של שימוש ברעה בכוחה של הכנסת. בהתאם לפסיקה, התערבות בית המשפט בחקיקתם של חוקי יסוד היא חריגה ביותר ושמורה למקרי קצה. המבחנים של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות, כפי שזו התפתחה בפסיקה, מצביעה על כך ש"נחצה קו הגבול" ונעשה שימוש מובהק לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת". רה"מ נתניהו בתגובה טוען כי יש לדחות את העתירה על הסף, לדעתו לבג"צ אין סמכות לדון בחוק יסוד. "עצם הכניסה לדיון משפטי אם חוק יסוד מסוים ראוי או בלתי ראוי, הריהו חילול סמכותה המכוננת של הכנסת, עקרון ריבונות העם ועקרון שלטון החוק". היועצת קבעה כי מדובר "בתיקון חוקתי פגום מיסודו ובתוצאתו, שהינו תוצר של שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, בהליך חקיקה מואץ, כדי לשפר את מצבו המשפטי האישי של ראש הממשלה ולאפשר לו לפעול בניגוד לפסיקת בית המשפט, שאישרה את כהונתו תחת כתב אישום בגין עבירות חמורות של טוהר המידות; בניגוד לחוות דעת מחייבת למניעת ניגוד עניינים, שאף נקבע כי חל על ראש הממשלה "השתק מעין שיפוטי" מלטעון אחרת ביחס למעמדה; ותוך עיצוב הסדר נבצרות שנועד ליתן מענה לנסיבות עניינו של ראש הממשלה ולאפשר את מעורבותו בקידום חקיקה שיש בה כדי להיטיב את מצבו המשפטי האישי, באופן שאינו תואם את תכליות מוסד הנבצרות". היועצת המשפטית לממשלה מציעה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ לתת  צו על-תנאי, שיורה לכנסת ולראש הממשלה לבוא וליתן טעם מדוע לא יבוטל תיקון מס' 12 לחוק-יסוד: הממשלה, בשל שימוש לרעה בסמכות המכוננת; ובסופו של יום יש להורות על הפיכת הצו על-תנאי לצו מוחלט. התגובה הוגשה על ידי מנהלת מחלקת הבג"צים עו"ד ענר הלמן, עו"ד רן רוזנברג ועו"ד אודי איתן ממחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה.

היועצת ציינה כי הסמכות המכוננת – אשר מכוחה מחוקקת הכנסת את חוקי היסוד והתיקונים להם נועדה לקבוע עקרונות משטריים וחוקתיים, על-זמניים, הקובעים את "כללי המשחק" הבסיסיים של הרשויות, וכן לעגן ברמה החוקתית את זכויות האדם והאזרח. חוקי היסוד הקיימים מסדירים את כללי המשטר, חלוקת התפקידים והסמכויות בין רשויות השלטון, ומערכות היחסים בין הרשויות ובינן ובין האזרח, והכל בהתבסס על עקרונות היסוד עליהם מושתתת המדינה. כיוון שהסמכות המכוננת היא סמכות שלטונית שאותה מפעילה רשות שלטונית, דהיינו הכנסת, פותחה לאורך השנים בפסיקת בית המשפט הנכבד דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת. נקבע כי תפקידו של בית המשפט הנכבד בהקשר זה הוא להגן על "החוקה המתגבשת " מפני חדירה של נורמות שלפי טיבן אינן נורמות חוקתיות אל תוך המארג החוקתי הישראלי, באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד. היועצת מציינת כי הנשיאה חיות, קבעה לפני מספר חודשים – בפסק הדין שעסק בתיקון הקודם לחוק-יסוד: הממשלה, בעניין דרעי כי "קשה שלא לראות בתיקון מס' 11 לחוק היסוד שיא, או נכון יותר נקודת שפל, של אותה תופעה מדאיגה לפיה חברי הכנסת מנצלים את הקלות שבה ניתן לתקן את חוקי היסוד לצרכים פוליטיים נקודתיים. בכך הם גורמים לשחיקה ולזילות מסוכנת במעמדם של חוקי היסוד שנועדו להיות פרקים מפוארים במפעל החוקה הישראלית". היועצת קבעה בחוות דעתה כי "בחינה של מכלול הנסיבות הנוגעות לחקיקת תיקון מס' 12 לחוק-יסוד: הממשלה מלמדת כי עניין לנו במקרה קיצוני במיוחד של התופעה עליה עמדה הנשיאה חיות. בהתאם לפסיקה, התערבות בית המשפט בחקיקתם של חוקי יסוד היא חריגה ביותר ושמורה למקרי קצה. המבחנים של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות, כפי שזו התפתחה בפסיקה, מצביעה על כך ש"נחצה קו הגבול" ונעשה שימוש מובהק לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת.

השתלשלות העניינים להעברת החוק

היועצת ציינה את השתלשלות העניינים שהובילו לאישור החוק להבנתה. "ביום 28.1.20 הוגש כתב אישום נגד ראש הממשלה,  בנימין נתניהו, בעבירות חמורות מתחום טוהר המידות. בעקבות כך נוצר במדינת ישראל מצב חסר תקדים בו מכהן ראש ממשלה תחת כתב אישום, על כל המורכבויות הכרוכות בדבר.   ביום 2.11.20 גיבש היועץ המשפטי לממשלה חוות דעת למניעת ניגוד עניינים של ראש הממשלה בקשר למשפטו, הכוללת מספר מגבלות, לרבות: מניעת העיסוק בדרכי מינוי וסיום כהונה של שופטים ובעלי תפקידים אחרים במערכת אכיפת החוק ובמעמדם; ומניעת קידום חקיקה שיש בה כדי להיטיב את מצבו המשפטי האישי. בית המשפט הנכבד אישר את חוות הדעת בעיקרה והבהיר כי: "המציאות שבה ראש ממשלה מכהן בתפקידו בעת שתלוי ועומד נגדו כתב אישום בעבירות חמורות מתחום טוהר המידות, היא מציאות חריגה המחייבת הקפדה יתרה על עקרון זה ]העקרון האוסר על פעולה בניגוד עניינים – הח"מ[. לפיכך, נדרש הסדר ניגוד עניינים אשר יבטיח – הן מבחינת קבלת ההחלטות בפועל והן מבחינת הנראות הציבורית – כי העניינים האישיים הנוגעים לכתב האישום שהוגש נגד ראש הממשלה לא ישפיעו על תפקודו כראש הרשות המבצעת". ביום 4.1.23 הציג שר המשפטים תכנית לרפורמה משפטית הכוללת מספר רכיבים, שיש בקידומם כדי להיטיב את מצבו המשפטי האישי של ראש הממשלה. בעקבות זאת, ביום 1.2.23 שלחה היועצת המשפטית לממשלה מכתב יישום לחוות הדעת למניעת ניגוד עניינים, אשר כלל יישום של העקרונות המשפטיים שעוגנו בחוות הדעת הקודמת, ביחס למרכיבים השונים של הרפורמה )להלן: מכתב היישום(. בהתאם למכתב היישום, על ראש הממשלה להימנע מעיסוק בשינויים המוצעים במערכת המשפט, שכן אלו מיטיבים את מצבו המשפטי האישי בהליך הפלילי המתנהל נגדו. בהמשך, ועל יסוד הטענה כי ראש הממשלה ממשיך לעסוק בקידום השינויים במערכת המשפט, הוגשו לבית המשפט עתירות שביקשו כי בית המשפט יכריז על נבצרות ראש הממשלה, מפאת העובדה שהוא פועל בניגוד לחוות הדעת ולמכתב היישום של היועצת המשפטית לממשלה למניעת ניגוד עניינים. זמן קצר לאחר שבית המשפט הנכבד הורה על הגשת תגובות מקדמיות לעתירות, הוגשה הצעת החוק שבנדון. ביום 11.2.23 – למחרת החלטת בית המשפט הנכבד בעניין מועד להגשת תגובה באחת העתירות – פורסמה ברבים ההודעה שלהלן, עליה חתמו שר המשפטים, כנציג מפלגת הליכוד, ויתר ראשי מפלגות הקואליציה: "ראשי מפלגות הקואליציה דוחים בתוקף את הדיון הבלתי לגיטימי בבג"ץ בדבר "נבצרות" ראש הממשלה. מדובר בניסיון הדחה לא חוקי של ראש ממשלה מכהן, שאינו שונה מהפיכה צבאית. "אין לאף גורם משפטי, כולל לבג"ץ, אפילו שבריר של הסמכה בחוק לפעולה שכזו. רק העם יבחר את ראש הממשלה. ורק העם, באמצעות נציגיו בכנסת, יחליט אם להפסיק את כהונתו. העם ונציגיו לא יקבלו לעולם דיון משפטי על אפשרות של הפיכה. הם לא יקבלו לעולם ביטול משפטי בלתי חוקי של הבחירות ושל ריבונות העם. שליחת יד בדמוקרטיה הישראלית היא מעשה שדגל שחור מתנוסס מעליו גם כשהיא נעשית בכסות של גלימות המשפט." ביום 20.2.23 – ימים אחדים לאחר שהוגשו עתירות הנבצרות, לאחר החלטות בית המשפט הנכבד בדבר הגשת תגובות לעתירות, ולאחר הודעת ראשי הקואליציה – הונחה על שולחן הכנסת ה-25 הצעתם של מספר חברי כנסת מכלל סיעות הקואליציה – הצעת חוק-יסוד: הממשלה תיקון – נבצרות ראש הממשלה. בעוד שהמועד האחרון להגשת תגובות לעתירות הנבצרות היה ביום 26.3.23  התיקון לחוק היסוד התקבל סמוך לפני כן, ביום 23.3.23 שעות ספורות לאחר אישור תיקון החקיקה בכנסת, הצהיר ראש הממשלה כי ידיו אינן כבולות עוד, וכי הוא מתכוון לעסוק בשינויים במערכת המשפט. ובלשונו שלו: "לצערי, עד היום ידיי היו כבולות. הגענו למצב אבסורדי, שאם הייתי נכנס לאירוע הזה, כפי שהתפקיד שלי מחייב, איימו להוציא אותי כראש הממשלה לנבצרות. דבר שהיה מבטל את תוצאות הבחירות ואת רצונם של מיליוני אזרחים. זה דבר אבסורדי שלא ייתכן בדמוקרטיה מתוקנת לכן הערב, אני מודיע לכם, חבריי, ידידיי, אזרחי ישראל. עד כאן. אני נכנס לאירוע." היועצת המשפטית לממשלה ציינה כי "כפי שעלה מהתבטאויות חוזרות ונשנות של חברי הכנסת מהקואליציה במהלך הדיונים בתיקון החקיקה, ומהתבטאותו של ראש הממשלה עצמו סמוך לאחר שהחקיקה אושרה. "תיקון חוק-היסוד נועד לתכלית כפולה: ראשית, לשחרר את ראש הממשלה ממגבלות מתחום טוהר המידות ולפטור אותו מההשלכות המשפטיות שלדעתו, ולדעת מקדמי התיקון, היו עלולות לנבוע מהפרת החובה שלא לפעול בניגוד עניינים. שנית, למנוע מבית המשפט הנכבד להכריע בעתירות שהיו תלויות ועומדות באותה העת, אשר ביקשו להורות כי חה"כ נתניהו ייצא לנבצרות מתפקידו כראש הממשלה, בגין מעורבותו בקידום שינויים במערכת המשפט שיש בהם כדי להיטיב את מצבו המשפטי האישי, ובניגוד לחובתו שלא לפעול בניגוד עניינים. היועצת מציינת בחוות דעתה לעליון כי "מתעורר חשש כבד, ולמעשה אף למעלה מכך, כי חוק היסוד תוקן כדי לאפשר לראש הממשלה לעסוק בצבר היוזמות לשינויים במערכת המשפט המכונה ה"רפורמה המשפטית". לדבריה "תיקון של חוק יסוד לשם התנערות, ולו חלקית, מחוות דעת למניעת ניגוד העניינים בעניינו של ראש הממשלה, כמו גם מהתחייבות מפורשת שניתנה בשעתו על -ידי ראש הממשלה לבית המשפט הנכבד – התחייבות שכבר נקבע על-ידי בית המשפט הנכבד שיוצרת כלפיו "מעין השתק שיפוטי" – טומן בחובו פגם חוקתי חמור. מצב שבו חקיקת יסוד המעצבת הסדר משפטי מרכזי וחשוב, שתכליתו רציפות שלטונית, מהווה אמצעי להסרת מגבלות מראש הממשלה כאמור, מהווה פגיעה קשה בשלטון החוק. הנסיבות מלמדות, אם כן, כי כינונו של תיקון מס' 12 לחוק היסוד אינו עולה בקנה אחד עם כלל מאפייני החקיקה ובאופן מיוחד חקיקת היסוד ובראשם – דרישת הכלליות, לפיה נורמה חוקתית העומדת בבסיס עיצובן של הסדרי המשטר היסודיים תיחקק מתוך מבט רחב ותהא בעלת תחולה רחבה וכללית, להבדיל מהכרעה פרטנית בעניין נקודתי ומצומצם באופיו. הדברים נאמרים ביתר שאת משעה שבמקרה דנן חברי הקואליציה קידמו, ובעקבותיהם הרשות המכוננת עיצבה, הסדר משטרי בנושא רגיש במיוחד, שעשויות להיות לו השלכות מרחיקות לכת על תפקודה התקין של המדינה ועל הרציפות השלטונית במצבים שונים. נוסף על כך, העובדה שההסדר לא עוצב מתוך ראייה משטרית רוחבית וארוכת טווח, אלא כאמצעי מידי לפתרון עניין אישי, אף הביאה בפועל לקשיים מהותיים הגלומים בהסדר לגופו. הסדר הנבצרות שעוצב בתיקון צמצם משמעותית את הנסיבות האובייקטיביות של הוצאה לנבצרות, ואף ביחס אליהן קבע דרישת רוב חריגה ביותר בממשלה ובכנסת. בהתאם לכך, אף במצב תיאורטי שבו לא יהיה חולק כי ראש ממשלה אינו מסוגל מבחינה בריאותית למלא את תפקידו, יהיה צורך בגיוס רוב פוליטי חריג ביותר – בממשלה או בוועדת הכנסת, ולאחר מכן במליאת הכנסת – לשם הכרזה על נבצרותו. היועצת טוענת כי "מצב זה עלול להוביל לתקלה משטרית ולוואקום שלטוני, וזאת בניגוד לתכליות העומדות ביסוד הסדר הנבצרות עצמו. ההסדר שנקבע מעיד אפוא, כשלעצמו כי הצידוק לחקיקת ההסדר נועד לצורכו הקונקרטי של ראש הממשלה, על אף הגברת הסיכון לפגיעה ברציפות השלטונית הכרוכה בכך. יובהר, כי קשיים אלו יש בהם כדי לכרסם בכלליותם של ההסדרים שעוגנו בתיקון מס' 12 ולהצביע על האופן בו הופעלה הסמכות המכוננת בעת עיצובם. הווה אומר, התכלית הפרסונלית שביסוד ההסדר החוקתי הובילה לעיצוב הסדר משטרי מתוך ראיה צרה ונקודתית, לשם השגת תוצאה מסוימת שיש בה תועלת קצרת טווח עבור נבחר ציבור המכהן כעת, מבלי לתת מענה להשפעות ולתקלות משטריות ארוכות טווח שעלולות לנבוע מן ההסדר.