חובת תשלום שכר מינימום לא חלה על מעביד לא ישראלי, המעסיק עובדים פלסטינים באזור, בכפוף למבחן מירב הזיקות

העובדות -------------- מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן: "האזור") הסמיך את ראש המינהל האזרחי (להלן: "המנהל") לקבוע נקודות מעבר של טובין בין שטחי האזור לבין שטחי ישראל ואת ההסדרים שיחולו בהן.

בהתאם לסמכות שהוענקה לו, קבע המנהל בהודעה בדבר קביעת נקודות מעבר טובין (יהודה ושומרון)(מס' 1252), התשס"ח-2008, את נקודות המעבר, וביניהן את נקודת המעבר בביתוניא, בה עוסקת העתירה.

המנהל החליט להעניק באמצעות מכרז זיכיונות לביצוע פריקת והעמסת הסחורות במעבר. בהתאם לכך, פורסם על ידי המנהל מכרז ל"מתן רשות לספק שירותי פריקה והעמסה של סחורה" (שירותי סבלות) במעברי סחורות בין איו"ש לישראל שמספרו 2009/16 (להלן : "המכרז"). משחלף המועד להגשת הצעות ועם פתיחת תיבת המכרזים התברר, כי שבע ההצעות שהוגשו למכרז וביניהן גם הצעתה של חברת א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ (להלן: "חברת דינמיקה") עומדות בתנאי הסף שפורסמו.

ביום 16.11.2009 התכנסה ועדת המכרזים (להלן: "הועדה") וקבעה, כי הזוכה הוא מחמוד אבו עיון (להלן: "הזוכה במכרז") לאחר שמצאה שהצעתו היא ההצעה "הטובה ביותר", המעניקה את מירב היתרונות בהתאם למכרז.

ביום 3.12.2009 הגישה חברת דינמיקה השגה על החלטת הועדה, בין היתר, כי קיים "חשש רציני ביותר" שהמציעים שדורגו במקום הראשון והשני לא יוכלו לשלם לעובדיהם שכר מינימום כדין או לספק להם תנאים נלווים קוגנטיים אחרים המתחייבים מדיני העבודה.

בעקבות זאת, התקיימו חילופי מכתבים בין הצדדים, לפיהם סעיף 3ב לצו בדבר העסקת עובדים במקומות מסוימים (יהודה ושומרון) (מס 967) התשמ"ב- 1982 (להלן: "הצו בדבר העסקת עובדים במקומות מסוימים" או "הצו") קובע באופן מפורש, כי "חובת תשלום שכר מינימום, במקרים בהם העסקת עובדים מתבצעת מחוץ ליישוב ישראלי באזור, חלה על מעסיק ישראלי בלבד", מכאן העתירה.

פסק הדין -------------- בשורה של פסקי דין נקבע, כי שטחי האזור נתונים תחת משטר של תפיסה לוחמתית. באזור ממשיך לחול ממשל צבאי שבראשו עומד מפקד צבאי.

המשפט, השיפוט והמנהל של ישראל לא הוחלו באזור. המשפט הישראלי החל על התושבים הישראלים המתגוררים בשטחי האזור הוא שונה. לגביהם, קיים רובד חקיקתי נפרד הכולל חקיקה ישראלית פנימית שהוחלה באופן פרסונאלי וחוץ-טריטוריאלי. החלה זו נעשתה בשלוש דרכים: האחת, חקיקה מפורשת של הכנסת; השנייה, חקיקת המפקד הצבאי באזור, אשר הוחלה רק על תושביו הישראלים; והשלישית, פרשנות בדבר היקף התחולה של הוראות דין בהקשרים פרטיקולריים. בצד התחולה האמורה של הדין באזור בהתאם להוראות המנשר ולכללי המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי, אין מניעה להחיל את הדין הישראלי על אירועים פרטניים שהתרחשו באזור, מקום בו החלה זו מתבקשת נוכח כללי המשפט הבינלאומי הפרטי.

בענייננו, על רקע התשתית הנורמטיבית, הדין הישראלי, לרבות חקיקת המגן בדיני עבודה, אינו חל באופן ישיר באזור. נקבע, על דרך ההיקש מכללי ברירת הדין הנוהגים בתחום דיני החוזים, כי המבחן הראוי לברירת דין בתחום דיני העבודה הוא המבחן המכונה "מבחן מירב הזיקות". המדובר במבחן גמיש ורחב, המבקש לבחון איזו שיטת משפט מקיימת את הקשר הקרוב והאמיץ ביותר לסכסוך העומד על הפרק, בהתחשב במכלול הזיקות וההקשרים האופפים אותו. במקרה דנן, לא הוכח, כי תשלום השכר לעובדים נעשה במטבע ישראלי, כי מסמכים הנוגעים להעסקתם נערכו בעברית, כי ימי המנוחה והחג נקבעו כמקובל במשק העבודה הישראלי, או שהעובדים משלמים מס בישראל. חוזי העבודה בעניינו, אינם עתידים להתבצע בישוב ישראלי בשטחים, המעביד אינו ישראלי והעובדים אינם ישראלים אלא פלסטינים.

במקרה דנן, מעניקה הרשות המנהלית היתר למתן שירותים, הניתנים על ידי הגוף הזוכה במכרז, באמצעות עובדיו שלו. מכוח כללי ברירת הדין הנוהגים, הדין החל על יחסי העבודה הנרקמים בין הזוכה במכרז לעובדיו הוא הדין החל באזור ולא הדין הישראלי. כמו כן, נוכח הוראות ההיתר ונוכח הכללים המקובלים בדיני עבודה, לקביעת זהות המעביד, המנהל אינו מעסיק ישיר או מעסיק בפועל של עובדים אלה. לפיכך, הוראות הצו בדבר העסקת עובדים במקומות מסוימים, ככל שהן נוגעות לסוגיית תשלום שכר מינימום לפי הדין הישראלי לעובדיו הפלסטינים של הזוכה במכרז אינן חלות.

(*) הכותבת - עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS".