עובדות וטענות:

המבקשת 1 היא חברה רשומה במלטה שבבעלותה האוניה "דולפין". המבקשת 2 היא חברה רשומה בברמודה, אשר חכרה את האוניה לנסיעות נופש (להלן: חב' אושן). המשיבה היא חברה ישראלית המפעילה אוניות נוסעים (להלן: חב' קרוז). חב' קרוז התקשרה בהסכם עם חב' אושן, לפיו היא נציגתה לצורך שיווק והפעלת האוניה. עפ"י ההסכם, התחייבה חב' קרוז להמציא ערבות בנקאית אוטונומית להבטחת הסכומים שהיא חייבת לשלמם. בנק הפועלים, המשיב 2, הוציא את הערבות לטובת חב' קרוז אשר נמסרה לחב' אושן, וזו האחרונה, הימחתה אותה לחב' דולפין בהסכמת קרוז.

סעיף 12 להסכם בין חב' קרוז לחב' אושן כלל תנית בוררות, לפיו כל חילוקי הדעות בין הצדדים הנובעים מן ההסכם יוכרעו על-ידי בורר יחיד מוסכם בלונדון על-פי הדין האנגלי, ובהעדר הסכמה, ימונה בורר על-ידי בית המשפט המוסמך בלונדון.

לימים, נתגלע סכסוך בין חב' אושן לחב' קרוז, בגדרו טענה אושן, כי לא שולמו לה כל הסכומים המגיעים לה. משנדחו פניותיה לתשלום, פנתה חב' דולפין לבנק הפועלים בבקשה לחילוט הערבות. בהתאם, פנתה חב' קרוז ביום 13.11.03 לבית המשפט בהמרצת פתיחה לקבלת צו הצהרתי וצו מניעה האוסרים על המבקשות לממש את הערבות הבנקאית. בית המשפט הוציא צו מניעה זמני. במסגרת הליך הביניים, טענו המבקשות כי יש להפנות את הסכסוך לבוררות. הצו הזמני נותר בעינו עד לדיון בהליך העיקרי מכוח הסכמת הצדדים, ומבלי לפגוע בטענותיהם.

ביום 12.8.05 פנו המבקשות במכתב למשיבה בבקשה להסכים על בורר, וביום 2.10.05 הגישו בקשה לעיכוב הליכי המשפט בישראל בשל סעיף הבוררות בהסכם בין בעלי הדין. ביום 7.8.06 ניתנה החלטת בית משפט קמא בבקשה לעיכוב הליכים, בה דחה את בקשת העיכוב מטעמי שיהוי וויתור. על כך בקשת רשות הערעור דנן.

דיון משפטי:

כב' הש' א' פרוקצ'יה:

אמנם, בקשת המבקשות לעיכוב הליכים בתובענה לצורך העברתה לבוררות נעשתה קרוב לשנתיים לאחר הגשת המרצת הפתיחה; אולם, בין לבין, התרחשו מאורעות מסוימים המשליכים על התנהלותן ביחס לעמדתן בעניין ניהול הבוררות, ועיתוי העלאת עמדתן זו. עם הגשת המרצת הפתיחה, התקיים דיון בבקשה לצו מניעה זמני, במסגרתו, ולמעשה בהזדמנות הראשונה, העלו המבקשות לראשונה טענתן, כי יש להפנות את הסכסוך לבוררות. בעקבות דיון בצו הזמני ביום 28.1.04, הוסכם בין הצדדים, כי מבלי לפגוע בטענות הצדדים, צו המניעה ישאר בעינו עד לדיון בתיק העיקרי. ניסוח זה של ההסכמה בין הצדדים נתון לפרשנויות שונות: האחת, כהסכמה הטומנת בחובה ויתור המבקשות על טענת עיכוב ההליכים לצורך בוררות, והסכמתן המשתמעת לברר את המחלוקת בין הצדדים בהליך שיפוטי בבית המשפט במסגרת ה"תיק העיקרי". אפשרות אחרת, היא כי הסכמת המבקשות לצו הזמני ניתנה אגב שמירה על כל טענותיהן, לרבות טענות בדבר עיכוב ההליכים, ואת כל אלה תוכלנה להעלות במסגרת התובענה העיקרית.

נקבע, כי בנסיבות העניין, האפשרות השניה מתיישבת עם עמדת המבקשות בפתח הדיון בצו הזמני, ומכל מקום, אין בניסוח ההסכמה, כאמור, משום אינדיקציה מפורשת או משתמעת ממנה ניתן להסיק ויתור על קיום בוררות בין הצדדים.

נקבע, כי למועד הגשת בקשת העיכוב זמן רב לאחר הגשת המרצת הפתיחה ייתכנו שני הסברים: האחד, כי נוהלו בין הצדדים במהלך התקופה מגעים לצורך פשרה, והיתה ציפייה לאפשרות כי יושג הסדר מוסכם שייתר את בקשת העיכוב כליל. והשני, כי עד להגשת בקשת עיכוב ההליכים טרם הוגשה תשובת המבקשות להמרצת הפתיחה, וטרם התקיימו דיונים בגופה של התובענה, ומכאן שטרם נתבקשה התייחסות המבקשות לגופו של עניין התובענה. על רקע זה, חרף מעבר הזמן הרב בהיבט האובייקטיבי מהגשת התובענה ועד להגשת בקשת העיכוב, מדובר בתקופה "פסיבית" במידה רבה מבחינה דיונית, שבגדרה טרם הוגשה תשובה לתובענה, וטרם נקבעו בה דיונים.

סעיף 5 לחוק הבוררות קובע, כי על נתבע להגיש בקשה לעיכוב הליכים ככל המוקדם, בכתב ההגנה או בדרך אחרת אם מדובר בהליך בסדר דין מיוחד, ובכל מקרה לא יאוחר מהיום בו טען לראשונה לגופו של עניין התובענה. המועד הקובע, דרך כלל, הוא שלב הגשת כתב ההגנה, ואם מדובר בהליך שאין בו כתב הגנה, כי אז המועד הקובע הוא היום שבו נטען לראשונה לגופו של ענין. סעיף זה הוא כלל דיוני. יש לפרש את תכניו ומשמעותו בדרך שתהא תואמת את המטרות שביקש להשיג, והן: ראשית, נתבע שלא העלה את טענת קיום הסכם בוררות בשלב מוקדם של ההליך עשוי להיחשב כמי שהסכים במשתמע לוותר על טענה זו, ולברר את המחלוקת בבית המשפט; שנית, ראוי להבטיח כי לא תיגרם לבית המשפט ולבעלי הדין האחרים טרחה יתירה באופן שלאחר שהוקדש זמן שיפוטי ניכר והושקעו משאבים וזמן בדיון לגוף התובענה, יופסק הדיון ויועבר לבוררות; ושלישית, העלאת הבקשה לעיכוב הליכים בהזדמנות הראשונה נועדה למנוע ניצול לרעה של הליכי בית המשפט, ובמיוחד "בחירת ערכאות" על-ידי נתבע. מכאן, שנקודת הזמן הרלבנטית להעלאת טענת העיכוב היא בסמוך לפני נקיטת העמדה לתובענה גופה - בין בכתב ובין בעל פה, ומי שמאחר בהגשת הבקשה מעבר למועד זה ייראה כמי שהשתהה.

בענייננו, אין מקום לדחות על הסף את בקשת העיכוב מטעמי שיהוי וויתור.

מסקנה זו מקבלת חיזוק יתר, נוכח העובדה כי ההליך שלפנינו מצוי גם בגידרו של סעיף 6 לחוק הבוררות, שכותרתו – "עיכוב הליכים על פי אמנה בינלאומית". על ענייננו חלה אמנת ניו-יורק בענייני בוררות, לפיה יש להפנות את הצדדים לבוררות אלא אם כן מתקיים אחד משלושת החריגים: ההסכם בטל ומבוטל; ההסכם משולל כוח פעולה; או ההסכם אינו בר ביצוע. בתי המשפט עמדו בפסיקה על החשיבות המיוחדת שבאכיפת הסכמי בוררות בינלאומיים במישור היחסים בין מדינות, ועל הפרשנות המתבקשת בדבר היקף שיקול הדעת השיפוטי בבקשות עיכוב הליכים בבוררויות כאלה, ונקבע כי שיקולי וודאות, והחשש מפני אי כיבוד הסכמי בוררות בינלאומיים, על רקע העדפת אינטרסים של בעלי דין מקומיים, הובילו לאימוץ גישה פרשנית אשר מצמצמת את היקף שיקול הדעת לענין עיכוב הליכים בעקבות קיומם של הסכמי בוררות בינלאומיים.