עובדות וטענות:

המשיב 2 הוא בעליו של בית משותף (להלן: הנכס) בו מצויות דירות מגורים וחנויות. המשיב 1, הוא בא כוחו של המשיב 2, פרסם בעיתון הזמנה להציע הצעות לרכישת זכויות הבעלות בנכס. המבקשים הגישו הצעה לרכוש את הזכויות תמורת 1,800,000$. להצעה צורפה ערבות בנקאית בסכום השווה ל-10% מגובה ההצעה בסך 772,380 ש"ח.

המשיב 1 הודיע לב"כ המבקשים כי ההצעה הגבוהה ביותר שהוגשה עמדה על 2,750,000$ וכי ביום 7.12.06 תקוים התמחרות לרכישת הנכס. ב"כ המבקשים הודיע בתגובה, כי מרשיו אינם מתכוונים להשתתף בהתמחרות.

כחלוף ימים אחדים, שב ב"כ המבקשים ויצר קשר עם המשיב 1 על מנת לברר את תוצאות ההתמחרות. בשיחה, נמסר לו כי הנכס טרם נמכר אולם מנוהל מו"מ עם מספר מציעים וההצעה הגבוהה ביותר עמדה על כ-3,000,000$. עוד באותו יום, הודיע ב"כ המבקשים, כי המשקיעים מגדילים את הצעתם לסך של 3,000,000$. למחרת, קויימה פגישה בין המבקש 1 ובא כוחו לבין המשיבים. בפגישה זו נדונו היבטים שונים של העיסקה ובסיומה נותר נושא המע"מ על הפרק.

המבקש 1 הודיע לבא כוחו, כי יהא מוכן לבחון (עם שותפיו) הצעה לרכישת הנכס תמורת 3,310,000$, כולל מע"מ. בהתאם, יצר ב"כ המבקשים קשר עם המשיב 1. תוכן הדברים שהוחלפו באותה שיחה שנוי במחלוקת. ב"כ המבקשים טוען, כי כל שאמר למשיב 1 הוא את שאמר לו מרשו. המשיב 1 טוען, כי ב"כ המבקשים מסר לו שהצעתם הסופית של הרוכשים עומדת על 3,310,000$ כולל מע"מ (ושכ"ט עו"ד). אין חולק, כי המשיב 1 ביקש לברר את עמדת המשיב 2 בנוגע לסכום הנ"ל וכי לאחר הבירור, הודיע המשיב 1 לב"כ המבקשים שהמשיב 2 מסכים למכור את הנכס תמורת 3,310,000$ ואף ביקש לקבוע מועד לחתימה על החוזה. ב"כ המבקשים טוען כי תגובתו הייתה כי עליו לקבל את סופיות החלטתם של הרוכשים ואת מסלול התשלומים. המשיב 1 טוען, כי הוסכם כי הנכס יירכש תמורת 3,310,000$.

למחרת, התקשר המשיב 2 לב"כ המבקשים. אף תוכן שיחה זו שנוי במחלוקת. ב"כ המבקשים טוען כי המשיב 2 ביקש לברר את סופיות עמדת מרשיו ונאמר לו כי עדיין אין גמירות מוחלטת להצעה. המשיב 2 טוען כי התקשר על מנת לברר אימתי ייחתם חוזה המכר. מכל מקום, ביום 19.12.06, לאחר שיחה עם המבקש 1, הודיע ב"כ המבקשים למשיב 1 כי העיסקה לא תצא לפועל, שכן הרוכשים החליטו שלא לרכוש את הנכס. לאחר חילופי מכתבים בין המשיב 1 לבין ב"כ המבקשים, דרש המשיב 1 את פרעון הערבות הבנקאית.

המבקשים עותרים למתן צו מניעה זמני, שיאסור על המשיב 1 להעביר אל המשיב 2 (או לצד ג' כלשהו) את הסך של 772,380 ש"ח שקיבל עקב פרעון הערבות הבנקאית האוטונומית.

דיון משפטי:

כב' הש' מ' יפרח:

שני עקרונות על לערבות הבנקאית: עקרון העצמאות ועקרון ההתאמה המוחלטת.

עקרון העצמאות: משמעותו קיום הפרדה מלאה בין כתב הערבות לבין עיסקת היסוד אשר במסגרתה ובגדריה ניתנה הערבות. תוכנם של התנאים למימוש הערבות נקבע על פי נוסחו של כתב הערבות ולא על-פי ההסכם העיקרי בין הצדדים לעסקת היסוד. מקום שקיימת סתירה בין השניים, יכריע תוכנו של כתב הערבות. במובן זה, כתב הערבות הוא "עיסקת יסוד" בפני עצמה. עם זאת, האוטונומיה היא יחסית, שכן היא נגזרת מן התנאים למימוש הערבות, כפי שהם נקובים בה. הערבות האוטונומית מאפשרת למוטב לקבל את הסכום הנקוב בערבות, בלא שיהא צורך להכריע תחילה אם זכאי הוא לסכום זה על-פי תנאיה של עיסקת היסוד. במילים אחרות, המטרה היא לנתק בין התנאים שבעיסקת היסוד לבין אפשרות מימושה של הערבות. אם על המוטב להוכיח את זכותו לפי עיסקת היסוד כתנאי למימוש, נמצאנו אומרים שהתנאים הכלולים בעיסקת היסוד הפכו לחלק מן הערבות הבנקאית, ולא היא. החזקה בדבר עצמאותה של הערבות בנקאית ניתנת לסתירה אם עולה מתוכנה, כי התכוונו לראותה כערבות רגילה, שהחיוב על-פיה יקום או ייפול על-פי חיובי עסקת היסוד.

פריסתו של עקרון העצמאות היא רחבה. מקום בו חל עקרון העצמאות, שוב לא תתאפשר קבלת סעד מניעתי הסותרת אותו, אלא במקרים מיוחדים. הפרת עיסקת היסוד שבין הצדדים כמעט לא תוכל להוות טעם למתן סעד מניעתי, בשעה שעקרון העצמאות ניצב מולה. עקרון העצמאות מתגבש עם מסירת כתב הערבות הבנקאית לידיו של המוטב.

עקרון ההתאמה המוחלטת: עקרון זה משמיע כי הזכאי לתשלום חייב לקיים אחר הדרישות הנקובות בכתב הערבות על מנת לזכות בתשלום על-פיו, במיוחד בנוגע למסמכים שהצגתם נדרשת בכתב הערבות לעומת המסמכים המוצגים בפועל. בה במידה, נדרשת התאמה גם לגבי כל התנאים הנדרשים בערבות הבנקאית. הפסיקה שדנה בערבויות בנקאיות ובמכתבי אשראי דוקומנטריים, פסעה בתלם (המקובל בעולם) התובע התאמה מוחלטת, ועיקרון זה הוחל בישראל בצורתו הדווקנית

החריגים לעקרון העצמאות: חריג המרמה; חריג הנסיבות המיוחדות; חריג אי החוקיות.

חריג המרמה: חריג זה חל הן על מרמה במסמכים, כלומר הגשתם של מסמכים מזוייפים או כוזבים בעליל והן על מרמה בעיסקת היסוד. נדרשת מרמה חמורה מצדו של דורש התשלום על-מנת שבית המשפט ימנע תשלום על-פי ערבות בנקאית. המרמה מאפשרת "להרים את המסך" ולבחון את עיסקת היסוד. אם מסתבר שאכן אירעה תרמית חמורה במסגרתה, לא תוכל התרמית לשמש את המוטב לשם פרעון הערבות. למשל: צד שלא ביצע חיוב כלשהו מחיוביו במסגרת עיסקת היסוד, מבקש את פרעון הערבות הבנקאית כאילו ביצע את מלוא התחייבויותיו. לכך לא ייתן ביהמ"ש את ידו. דרגת המרמה הנדרשת צריכה להיות כזאת, אשר תגרום לכך שעיקרון העצמאות לא ישרת עוד שום מטרה לגיטימית ושהמרמה לא תאפשר למבצעה לנצל יתרון לא הוגן ולהימלט עם כספו של הצד השני לעיסקת היסוד. בדיני הערבות הבנקאית, חריג המרמה הוא חריג תיאורטי גרידא. נוכח קיומו של חריג הנסיבות המיוחדות דלהלן, שוב אין צורך כי תתקיים מרמה על מנת למנוע חילוט הערבות, שכן חריג הנסיבות המיוחדות מסתפק ברף נמוך יותר במעט.

חריג הנסיבות המיוחדות: לא ניתן להגדיר במדוייק את כל קשת המקרים היכולים להיכלל בחריג דנן. מקרים אלה הם פרי פיתוח, עקב בצד אגודל, של ההלכה הפסוקה. כך, למשל, ניתן למנות חוסר תום לב קיצוני; התנהגות חמורה במיוחד של המוטב, גם אם אינה מגיעה למרמה; התנהגות שרירותית מצד המוטב בבואו לחלט את הערבות; התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים; הפעלת לחץ או נקמנות, כגון מחמת ניתוק יחסים מסחריים בין הצדדים; אי הגינות בולטת בקיום החוזה, דוגמת דרישה למימוש ערבות ביצוע, בשעה שהמוטב אישר בכתב לצד האחר שביצוע העבודות נסתיים, או דרישה לממש ערבויות, כאשר חוסר תקפותה של עסקת היסוד אינו מוטל בספק.

חריג זה אינו חל עת עניין לנו במחלוקת חוזית "רגילה". הכלל לפיו אין די במחלוקות חוזיות רגילות, לאמור אלה שאינן עולות לדרגת מרמה חמורה, נעוץ בעקרון העצמאות. עקרון זה הוא, כאמור, "עקרון על" בערבות הבנקאית. לא ניתן להתגבר עליו מכוח טענות שאינן טענות בעלות אופי קיצוני.

חריג אי החוקיות: אין זה המקרה המתאים להעמיק חקר בנוגע לחריג זה. חריג זה מורכב משלשה מצבים טיפוסיים: אי חוקיות הנובעת מעבירות על חוקי פיקוח על המטבע; אי חוקיות הנובעת מדרישת הרשות המינהלית לקבל ערבות בנקאית ולחלטה; אי חוקיות הנובעת מכך שהוצאת הערבות וניסיון חילוטה אינם אלא מסווה להברחת כספי חברה למשל לבעליה או למקורביו.

נסיבות העניין במשקפי הדין: אין חולק כי המבקשים הפקידו בידי המשיב 1 ערבות בנקאית אוטונומית. הערבות עמדה בתוקף עד יום 30.12.06 ובפיסקה הראשונה כלולה בה התחייבות, לפיה תשולם הערבות תוך 7 ימים מקבלת דרישה ראשונה בכתב, מבלי להטיל חובה לבסס או לנמק את הדרישה.

המשיב 1 דרש ביום 27.12.06 מן הבנק את פרעון הערבות הבנקאית האמורה. המבקשים ידעו אודות הדרישה. הם לא נקטו כל צעד שימנע את פרעון הערבות הבנקאית. ככל הנראה, לאור התנאים המחמירים דלעיל למניעת פרעונה של ערבות בנקאית, וכך הם טוענים בסיכומיהם, כי משמומשה הערבות והועברו הכספים לידי המשיב 1, אין כל קשר לכללים הנוגעים לערבות בנקאית אוטונומית וכי בקשתם היא לגבי הכספים ולא לגבי הערבות. לעומתם, סבורים המשיבים כי המבקשים חייבים להראות כי נתקיים אחד מן המצבים המיוחדים המצדיקים מניעת מימוש הערבות הבנקאית (ובעיקר מרמה או נסיבות מיוחדות). לשיטתם, דין אחד לערבות ולכספים שנתקבלו עקב מימושה – והצדק עימם. עקרון עצמאותה של הערבות הבנקאית הוא המחייב את המסקנה כי בנסיבות פרשתנו, לא יישמעו המבקשים בטענות שמקורן בעיסקת היסוד. עקרון העצמאות (המצמצם עד למאוד את האפשרות להישמע בטענות שמתחום עיסקת היסוד) עדיין עומד בעינו חרף מימוש הערבות. עקרון העצמאות מתגבש עם מסירת הערבות הבנקאית לידי המוטב. נקבע, כי המועד בו פגה השפעתו של עקרון זה הוא כשכספי הערבות נתמזגו ונתערבבו עם יתר כספיו של המוטב, עד שאין לזהותם ככספי הערבות. ממועד זה ואילך, ניתן לעתור לסעדים זמניים ביחס לכספים אלה, בהסתמך על עיסקת היסוד, מבלי להביא בחשבון את עקרון העצמאות על המגבלות שהוא מציב.

הטעם להצדקת עמדה זו, נעוץ ברצון לאשש את חוסנה, יציבותה ואמינותה של הערבות הבנקאית כאמצעי פיננסי המקנה למקבלה וודאות בתשלום. חוסנה של הערבות הבנקאית, נגזר ממטרתה בחיי המסחר. היא נועדה להגביר יציבות וודאות בחיי המסחר. היא מבטיחה פרעונם של חובות במהירות ובפשטות, ללא צורך להידרש לעיסקת היסוד. ראוי שמעמד הבכורה של הערבות הבנקאית יישמר. אם חפצים אנו לשמור על מוסד הערבות הבנקאית, שומה עלינו להקפיד כי לא ייפרץ הסכר וכי לא יורחב חוג המקרים בהם ניתן למנוע את פרעונה של הערבות בשל טענות שיסודן בעיסקת היסוד.

המבקשים לא הצביעו, אף לא לכאורה, על כך שהכספים שיסודם בפרעון הערבות דנן, איבדו את צביונם וחסינותם ונתמזגו עם כספי המשיב 1 באופן שלא ניתן עוד להפריד בין השניים. היפוכו של דבר. המבקשים ערים לכך שהכספים נשוא בקשתם הם כספיה של ערבות בנקאית שנפרעה. הם עותרים להורות למשיב 1 להימנע מהעברתם לידי המשיב 2. משכך, חלים דיני הערבות הבנקאית על בקשתם ועליהם להצביע על קיום מרמה או נסיבות מיוחדות, אם חפצים הם לקבל את הסעד המניעתי נשוא הבקשה. כזאת לא עלה בידיהם. הטענות בדבר ניהול משא ומתן שלא בתום לב מצד המשיבים, כמו גם הטענה שהמו"מ נוהל מחוץ לגדרי ההזמנה להציע הצעות, הן טענות הנובעות מעיסקת היסוד. טענות אלה אינן מספיקות לשם קבלת הסעד המבוקש. נראה, כי המדובר הוא במחלוקת חוזית גרידא אשר אינה זוכה בכרטיס כניסה לגידרן של הנסיבות המיוחדות.

האם הערבות מומשה שלא על פי מטרתה? על פי רוב, מצוינת מטרת הערבות בכתב הערבות. ההלכה הפסוקה היא כי אין בכך כדי לפגוע בעצמאות הערבות. בענייננו, נוסח הערבות חף מכל מטרה. העדרה של עילה כלשהי מכתב הערבות, מרמזת על הקצאת הסיכונים הנרחבת שהמבקשים הסכימו ליטול על עצמם במסגרת הערבות ועל רצונם שלא להגביל את עקרון העצמאות. על כן, לא יישמעו המבקשים בטענה כאילו מימוש הערבות חורג מן המטרות לשמן ניתנה הערבות. אכן, מקום שהמוטב מבקש לחלט ערבות, שניתנה בגין עילה ספציפית, בשל עילה שונה בתכלית, בה בשעה שברור וגלוי ואין חולק שעילה זו לא נתקיימה – כי אז ניתן יהיה לומר שיחול חריג הנסיבות המיוחדות, שימנע את הפירעון. לא זה המצב בענייננו.

דין הסעדים הזמניים: עיקרו של משטר הסעדים הזמניים, גלום בתקנה 362 לתקנות סד"א, המורה כי על מנת לזכות בסעד זמני, צריך שיתקיימו מספר תנאים: הוכחת קיומה של זכות לכאורה על בסיס ראיות מהימנות. כאן נבחנים סיכויי ההצלחה בתובענה העיקרית (תקנה 362(א)); מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש (תקנה 362 (ב)(1)); שיקולי יושר ומידתיות (תקנה 362 (ב)(2)).