פסק דין NSO והמלכודת של 86 מיליון הדולר
פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מעניק רוח גבית לרשות המיסים מול עסקאות מורכבות דומות, שהן נפוצות מאוד
בית המשפט המחוזי מרכז (השופט אבי גורמן) דחה את ערעורה של חברת קיו סייבר טכנולוגיות – שהחזיקה במניות NSO – וקבע, כי רצף הפעולות שבמסגרתו יצאו 86 מיליון דולר מרווחי NSO אל חברת-האם הלוקסמבורגית, בלבוש של "החזר הלוואה", מהווה עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה. בכך אימץ בית המשפט את עמדת פקיד השומה, לפיה המבנה נועד לעקוף את השלב השני של המיסוי הדו-שלבי - המס החל על דיבידנד המחולק לחברה תושבת חוץ בעת יציאתו מישראל.
ביהמ"ש: רכישת NSO בשנת 2014 נעשתה בדרך של עסקה מלאכותית
הרקע פשוט לכאורה. קרן ההשקעות הזרה פרנסיסקו פרטנרס רכשה את NSO ב-2014, אך במקום להחזיק במניות ישירות דרך חברה זרה, נעשה שימוש בחברת מדף ישראלית שמומנה בהלוואות בעלים. בשנים 2018-2014 "נפרעו" ההלוואות מרווחי NSO - רווחים שיצאו מישראל בלי מס הדיבידנד שהיה חל אילו חולקו במישרין לחברה הזרה. בית המשפט קבע, כי המערערת הייתה "כלי" נטול תוכן כלכלי בזמן אמת, ולא ניתן מענה מדוע בוצעה הרכישה דווקא באמצעות חברה ישראלית ולא זרה.
חשוב לדייק: בית המשפט לא פסל את המינוף. בית המשפט קבע במפורש שרכישה בדרך זו היא ככלל לגיטימית ובכך הצטרף לעמדת פקיד השומה. מה שהכריע לא היה יחס החוב להון, אלא העדר טעם מסחרי מתועד. חידוש מרחיק לכת נוסף: אפילו כספים שהגיעו למערערת כהלוואה מ-NSO נצבעו אף הם כדיבידנד. עם זאת, נראה שמדובר בפסיקה דרמטית שכן היא נותנת לרשות המיסים רוח גבית לאתגר עסקאות דומות - וכידוע עסקאות מסוג זה נפוצות מאוד.
צלילה לעובדות מעלה שאלות מרתקות
נדמה, כי מדובר בניצחון ברור לרשות המיסים, אך צלילה לעובדות מעלה שאלות מרתקות. פסק הדין מדבר על יתרון מס של 8.6 מיליון דולר - אך מספר זה רטורי, לא שומתי. סעיף 302 לחוק החברות חוסם חלוקת דיבידנד מעבר לעודפים, וכאן נוצרת אירוניה מבנית: בשנים 2015-2014 הכסף הגיע מ-NSO - בעיקר כהלוואות – שאינן מגדילות עודפים. כשביקש פקיד השומה לסווג את ההעברות כדיבידנד, הוא נתקל בתקרה: ב-2014 הועברו 16.7 מיליון דולר מול עודפים של 9.8 מיליון דולר בלבד. פקיד השומה אף הודה בטעות חישובית, והמס ל-2014 הופחת מ-5.99 מיליון שקל ל-3.5 מיליון שקל.
ומה דין אותם 11 מיליון שקל שחרגו מן העודפים? חוזר רשות המיסים קובע, שחלוקה מעבר לעודפים היא ככלל הפחתת הון - אירוע הוני, שרווח הון בגינו לתושב לוקסמבורג פטור מכוח הדין הפנימי ואמנת המס בין המדינות. לכאורה המדינה לא יכלה לגבות מס על כך גם אם רצתה. אלא שהתמונה מתהפכת: מאחר שמשתמע שהמערערת מומנה כמעט כולה בחוב, הונה העצמי דק, וחלוקה מעבר לעודפים יוצרת גירעון בהון - מצב שהחוזר עצמו מסווג כדיבידנד מרווחי שערוך, החייב במס. עם זאת, פקיד השומה בחר להיצמד לתקרת חוק החברות במקום להחיל את חריג הגירעון, ובכך לכאורה ויתר על נתח מבסיס המס. ומה בדבר גילום המס? נראה שפקיד השומה לא טען זאת ובית המשפט לא עסק בכך.
האם פסק הדין אוסר מינוף בעסקאות דומות? לא. ההכרעה הייתה על בסיס מישור הראיות בלבד. הלקח: המבנה יכול להיות מושלם על הנייר, אך בלי תיעוד מזמן אמת המבסס טעם מסחרי, נטל ההוכחה יכריע. ונותרת שאלה למחשבה: מה הייתה עמדת רשות המיסים אילו לאורך השנים המערערת לא קיבלה דיבידנדים כלל, נותרה נטולת עודפים עד למכירתה הפטורה, ומימנה את "החזר ההלוואה" רק מכספי הלוואה מ-NSO?
עו"ד ורו"ח חי עמוס עוסק בתחום המיסים, משרד מאיר מזרחי עם א.רפאל (צילום: יח"צ)
