ביהמ"ש: רכישת NSO בשנת 2014 נעשתה בדרך של עסקה מלאכותית
קובע: הקמתה של חברת קיו סייבר בידי פרנסיסקו פרטנרס נועדה רק כדי לחמוק בצורה פסולה מתשלום מס של 8.6 מיליון דולר בעסקה לרכישת חברת הסייבר הישראלית
רכישת חברת הסייבר הישראלית NSO (יצרנית ה"פגסוס") בידי קרן ההשקעות פרנסיסקו פרטנרס בשנת 2014 נעשתה בצורה של עסקה מלאכותית, שמטרתה הייתה לחמוק ממס בשיעור של 8.6 מיליון דולר על דיבידנד בסך 86 מיליון דולר. כך קובע שופט בית המשפט המחוזי מרכז, אבי גורמן, בדחותו את ערעורה של חברת קיו סייבר טכנולוגיות - באמצעותה בוצעה העסקה - על קביעתו של פקיד השומה כפר סבא.
OSY Technologies היא חברה הרשומה בלוקסמבורג ושייכת לפרנסיסקו. בפברואר 2014 חתמו OSY וקיו סייבר על הסכם, לפיו הראשונה תרכוש את מניות NSO בנאמנות עבור השנייה - עסקה שנחתמה למחרת, תמורת 70 מיליון דולר במזומן וקבלת מניות בעתיד בקבוצת פרנסיסקו.
כעבור חודש, עם סיום העסקה, לוותה קיו סייבר 70 מיליון דולר מ-OSY (ובהמשך לוותה 17 מיליון דולר נוספים). קיו סייבר פרעה את ההלוואות עד 2018, כאשר הכסף הועבר במישרין מקופתה של NSO לזו של OSY. פקיד השומה טען, כי מדובר בעסקה מלאכותית, שכן בדרך זו התחמקה קיו סייבר מתשלום מס: אילו הייתה מעבירה את הכסף בעצמה ל-OSY כדיבידנד, היה עליה לנכות מס במקור בשיעור של 10%. קיו סייבר טענה, כי מדובר בהתנהלות לגיטימית של מינוף, נטילת הלוואות והחזרתן.
החברה לא הציגה ראיות
גורמן מקבל את עמדת פקיד השומה ואומר, כי קיו סייבר לא הצליחה להראות שהייתה תכלית עסקית ממשית לעצם הקמתה, פרט לרצון להתחמק ממס. "המערערת לא הציגה כל ראיה ביחס לשאלת מפתח: מה עמד בזמן אמת בבסיס ההחלטה של פרנסיסקו כי מניות NSO יוחזקו באמצעותה. 'זמן האמת' הרלוונטי לשאלה זו, הוא בעיקרו קודם לעסקת רכישת מניות NSO - ובהקשר זה לא הוצגה כל ראיה, ודאי לא באופן בו בנסיבות העניין היה מקום לצפות כי תוצג.
"המערערת בחרה שלא לצרף כמעט שום מסמך לתצהירה. יש עניינים שעלו בטענות המערערת, אשר הדעת אינה נותנת כי אין להם תיעוד באמצעות מסמכים מזמן אמת, המאששים (או ממפריכים) את שנטען. בחירת המערערת שלא להציג מסמכים אלה, מקשה על מתן אמון בגרסתה.
"תוצאת הדברים היא כי נותרנו עם הפחתת מס ברורה - העברת למעלה מ-86 מיליון דולר מרווחי NSO לחברה תושבת חוץ, מבלי ששולם מס בהתאם למודל הדו-שלבי שקבע המחוקק. מנגד, לא עלה בידי המערערת להראות כי היה טעם מסחרי ממשי, זולת הפחתת המס, אשר הוביל לביצוע הפעולות כפי שבוצעו. נסיבות אלה מצדיקות את החלטת המשיב, ואת דחיית הערעור".
טעמים מסחריים עמומים
פסק דינו של גורמן מתבסס על ניתוח עובדתי נרחב של פעילותה של קיו סייבר, וכאמור מוביל אותו למסקנה שלא הייתה לה פעילות כלכלית ועסקית מהותית שתצדיק את קיומה. היא אמנם הציגה זינוק בהכנסותיה משיווק והפצה, שהגיעו ל-19 מיליון דולר בשנת 2018; ומספר עובדיה בשנת 2021 היה 112 לעומת ארבעה בלבד עם הקמתה. אולם, אומר גורמן, הכנסתה החייבת בשנים 2018-2016 הייתה 5 מיליון דולר בלבד, שהמס עליה היה 1.25 מיליון דולר - הרבה פחות מהמס בסך 8.6 מיליון דולר שחסכה הקמתה.
גורמן מסכם: "נותרנו עם מצב בו יתרון המס הנובע מדרך התנהלות המערערת - ברור וגלוי, ואילו הטעמים המסחריים המהותיים האחרים שעמדו בבסיס הקמתה והפעלתה של המערערת, נותרו עמומים וכהים - אל מול אותו יתרון מיסויי ברור ומובהק". קיו סייבר חויבה בתשלום הוצאות בסך 40,000 שקל. את החברה ייצגו עוה"ד מיכאל בריקר, גלעד שיף ונועה חיימי-כהן , ואת פקיד השומה - עו"ד עדי חן.
