מעמדו של התשר לאור דנג"ץ אסתר כהן

דיני העבודה וחוקי המגן ----------------------------------- נשאלת השאלה האם תשלום תשר נחשב לחלק משכרם של מלצרים? והאם יש לשלם למלצרים על התשר זכויות סוציאליות כחוק, דוגמת דמי הבראה, חופשה, דמי נסיעה וביטוח פנסיה חובה? פסק הדין המנחה בנושא זה הוא פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה ב-עע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (להלן: "פס"ד ענבל מלכה"). בפס"ד ענבל מלכה המבחן שהציב הנשיא אדלר הוא האם התשר עבר דרך קופת המסעדה, ואז ייחשב כשכר עבודה, או שהתשר לא עבר דרך קופת המסעדה, ואז לא ייחשב כשכר עבודה. פס"ד ענבל מלכה מיושם בכל הפסיקות בנושא התשר למלצרים, הן על ידי בית הדין הארצי לעבודה עצמו והן על ידי בתי הדין האזוריים לעבודה ברחבי הארץ. בדנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' אסתר כהן ואח' השופט גרוניס קבע, כי התשובה לשאלת סיווגו של תשר כשכר עבודה עשויה להשתנות לפי ההקשר בו מדובר. כך למשל, ככל שמדובר בסיווג התשר לצורך חקיקת המגן ציין שוב בג"ץ, כי פסק הדין המנחה בנושא זה הוא פס"ד ענבל מלכה שקבע, כי ההתחשבות בתשר כחלק משכר העבודה תלויה באופן רישום התשר בספריו של המעביד. לפיכך, בכל הנוגע לדיני העבודה וחקיקת המגן לא נקבעה הלכה חדשה בדנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' אסתר כהן ואח'. ביטוח לאומי ------------------ בעבר, בית הדין הארצי לעבודה אימץ את המסקנות שנקבעו בעניין מס הכנסה בדיון בנושא תשר המשולם לעובדי בית מלון ב-עבל (ארצי) 1349/01 מלון רנסנס - המוסד לביטוח לאומי וקבע, כי ככל שהתשר נרשם בספרי הנהלת החשבונות של המלון, והמלון הוא ששילם לעובדיו את התשר, הרי תשר שכזה מהווה הכנסת עבודה החייבת בתשלום דמי ביטוח. לעומת זאת, אם התשר לא נרשם אלא שולם ישירות לידי עובד בית המלון, אזי לא יהיה התשר חייב בדמי ביטוח. בנושא הביטוח הלאומי סיווג התשר כחייב או כלא חייב בדמי ביטוח השפיע ישירות על זכאות לגמלאות מן המוסד לביטוח לאומי, המבוססות על ההכנסה שממנה שולמו דמי ביטוח. ביום 26.7.2010 ניתן פסק הדין בג"ץ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי ואח' (להלן: "בג"ץ כהן") בו היה מדובר באדם שעבד כמלצר, קפץ לים להציל אדם שעמד לטבוע ולמרבה הצער קיפח את חייו. האלמנה שתבעה לקצבת תלויים הייתה מצויה במחלוקת עם המוסד לביטוח לאומי, בשאלה מה גובה הכנסות המנוח שיהווה בסיס לקצבה. שכרו המדווח של המנוח בתלוש השכר, שממנו גם שולמו דמי ביטוח, היה כשכר מינימום. ואולם, מעדותו של בעל המסעדה עלה, כי מלצריו הרוויחו כ-10,000 ש"ח לחודש מהתשרים אשר קיבלו. בפ"ד זה נקבעה קביעה חדשנית, ולפיה: " גם סכומי תשר אלו נחשבים להכנסה מעבודה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, הגם שאין מדובר בהכנסה המגיעה מן המעביד." כלומר, תשר שמשלם הלקוח למלצר ייחשב להכנסת עבודה של המלצר לצורך הבסיס לקביעת גמלאות הביטוח הלאומי. כמובן שיהיה צורך להוכיח את גובה התשר שאותו קיבל המלצר. בדנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' אסתר כהן ואח', ערער המוסד לביטוח לאומי על קביעת בג"ץ ובנוסף, היועץ המשפטי לממשלה ביקש להעלות סוגיות נוספות הקשורות לעניין זה, בין היתר, סוגיית האפשרות לאכיפת דיני המס והביטוח הלאומי על ציבור המלצרים ועל מעסיקיו. בג"ץ השאיר את קביעתו הקודמת על כנה תוך שלעניין הסוגיות שהעלה היועץ המשפטי לממשלה קרא בג"ץ למחוקק לומר את דברו בקובעו, כי סוגיות מעין אלה אינן מתאימות לבירור שיפוטי אלא להסדרה על ידי המחוקק. וכך נאמר בעניין זה בפ"ד: "אכן, נוכח מורכבות ומגוון השאלות העומדות על הפרק יש לרשות המחוקקת עדיפות משמעותית על פני בית משפט זה ביכולת להגיע להסדר כולל ומאוזן, שבגדרו יילקחו בחשבון מכלול השיקולים העקרוניים והמעשיים הרלוונטיים לנושא הסדרת מעמדם של דמי התשר. ניתן אף להניח במידה רבה של ודאות, כי במסגרת הליך חקיקה מעין זה תינתן אפשרות לקבוצות השונות שעשויות להיות מושפעות מהחקיקה ולגורמים המקצועיים הנוגעים בדבר להביע את עמדותיהם בנוגע להסדרים המוצעים."

(*) הכותב/ת - עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS"