בוקר אחד באחרונה מצא את עצמו ענף הבנייה בישראל חוזר לאותם ויכוחים שלא נרגעים מאז תיקון 9 לחוק המכר. הדיון על הצמדת מחירי הדירות למדד תשומות הבנייה במכרזים ממשלתיים התחדש במערכת המשפט, ובמרכזו שתי חברות מוכרות - רמי שבירו ושפיר מגורים - שראו עצמן נפגעות משינויי החקיקה ומיישום החלטות המדינה בעקבותיהם. מדובר בסאגה שנמשכה יותר משלוש שנים, ושחוט של שינויי מדיניות, מאבקי כוח מול הממשלה ומערכת מכרזים עצומה משולב בה לכל אורכה.

הרקע למאבק החל כבר ב-2022, כשתיקון 9 לחוק המכר נכנס לתוקף ושינה מן היסוד את כללי המשחק. אם קודם יכלו הקבלנים להצמיד את מלוא מחיר הדירה למדד תשומות הבנייה, הרי שמעתה נקבע בחוק כי לכל היותר מחצית מהתשלומים ניתנת להצמדה, וגם זאת בכפוף לכך ש-20% מהתמורה ישולמו ללא הצמדה כלל. שינוי זה פגע במיוחד בקבלנים שזכו במכרזי מחיר למשתכן, מחיר מטרה ומחיר מופחת, שכן ההצעות במכרזים הוגשו לפני תיקון 9, והחוזים עם הרוכשים נחתמו לאחריו.

זמן קצר לאחר החלת התיקון הבינו בממשלה כי מדובר במהלך מרחיק לכת, כזה המאיים על הכדאיות הכלכלית של פרויקטים לדיור מוזל. כך החלו דיונים אינטנסיביים בין משרד הבינוי והשיכון, משרד האוצר, היועצת המשפטית לממשלה ונציגי התאחדות הקבלנים. לאחר חודשים של משא ומתן, הגיעו הצדדים בינואר 2024 למתווה פשרה שאפתני: חישוב פער רעיוני שיתאר באופן נורמטיבי את השפעת התיקון על כל פרויקט, החלוקה שלו לשלושה חלקים שווים בין המדינה, הקבלנים והרוכשים, ויישומו בעשרות אלפי דירות. המדינה עצמה הסכימה לשאת בשליש מהפער - הטבה מהותית עבור הקבלנים.

התאחדות הקבלנים כי לא הצליחה לאסוף את הרוב הדרוש

אלא שכאן נוצרה המחלוקת שהובילה לעתירות שמונחות כעת בפני בית המשפט. מתווה הפשרה נקבע כמותנה בהסכמה של 90% מהקבלנים, וביוני 2024 הודיעה התאחדות הקבלנים כי לא הצליחה לאסוף את הרוב הדרוש. ההסכם קרס, והעתירה לבג"ץ שבה להתברר. במקביל, בתי המשפט לעניינים מנהליים כבר דנו בעבר בטענותיהן הספציפיות של רמי שבירו ושפיר, וקבעו בספטמבר 2024 כי העותרות פעלו בתום לב, וכי הסתמכותן על תנאי המכרז המקוריים ראויה להגנה. בשל כך הוחזר הדיון לוועדת המכרזים לצורך בחינה מחודשת של התחשיבים, לאחר שנקבע כי המדינה שיגרה את נספח השינויים ללא שימוע מתאים. כלומר הקבלנים הוכיחו כי נפגעו.

• הקבלנים מוכרים קרקעות - לא דירות: הנתונים החדשים חושפים את המצוקה בענף
• תושב הנגב נאשם באיומים וסחיטה של קבלנים באשדוד
• המלצת המערכת: כל הכותרות 24/7

אלא שההתפתחויות לא עמדו במקום. באוקטובר 2024, בדיון בעתירה של התאחדות הקבלנים, קבע בית המשפט העליון כי מתווה הפשרה הוא "ראוי, הוגן ומאוזן". עוד נכתב כי יש להציגו לוועדת המכרזים לצורך בחינה רוחבית. האמירה הזו, שהתפרשה כהבעת אמון של בית המשפט העליון בהסכם הפשרה, נהפכה בהמשך לאבן יסוד בהחלטת הוועדה. ואכן, בינואר 2025 החליטה ועדת המכרזים להחיל את עקרונות הפשרה, גם אם ההסכם עצמו לא נכנס לתוקף, על כלל הזוכים במכרזים שבהם חל תיקון 9 באופן רטרואקטיבי. ההחלטה לוותה בשתי קביעות: האחת כללית, שחלה על כל הקבלנים; והשנייה ספציפית, שחלה על העותרות. בכך הודיעה ועדת המכרזים כי אינה רואה טעם להבחין בין החברות לבין יתר המשתתפים.

מהנקודה הזו ואילך, הטענות של הצדדים נסקו לשיאן. העותרות טענו כי זכו כבר בפסק דין ברור, וכי בית המשפט קבע כי הסתמכותן על תנאי המכרז אינה אמורה להיפגע. הן טענו שהוועדה הפכה את ההליך לשימוע "למראית עין", וכי ההחלטה להחיל עליהן מתווה פשרה שלא הסכימו לו מהווה חריגה מסמכות ופגיעה בזכותן. כך למשל, הן טענו כי "החלטה לכפות פשרה על צד בעל פסק דין חלוט אינה הולמת את הדין", והוסיפו כי המתווה מבוסס על נתונים מדומים שאינם משקפים את העלייה החדה במדד תשומות הבנייה בשנה האחרונה.

מנגד, המדינה טענה שהוועדה פעלה בדיוק על פי פסק הדין: קיימה שימוע, שקלה אפשרויות וקיבלה החלטה. היא הדגישה כי בית המשפט העליון כבר קבע שההסדר ראוי, וכי אי־אפשר לאפשר לקבוצה קטנה של קבלנים ליהנות מהטבה מוגדלת יחסית לעשרות אחרים הנמצאים באותו מצב. עוד נטען כי "עקרון השוויון הוא יסוד בדיני המכרזים", ולפיכך אין הצדקה למתן פטור לעותרות.

• הירושה נהפכה למכרז מחייב: 3 אחים ייאלצו למכור בית
• האם ביקשה להגדיל את המזונות - זו הסיבה שהם דווקא ירדו
• תוכן שיווקי שוק הסקנדרי בישראל: הציבור יכול כעת להשקיע ב-SpaceX של אילון מאסק
• הירושה נהפכה למכרז מחייב: 3 אחים ייאלצו למכור בית

ההחלטות "ניתנו בסמכות"

כאן נכנס בית המשפט המחוזי לתמונה, ובפסק דין מפורט מאוד ניתח השופט אורן שוורץ את מערכת האיזונים העדינה שניצבת לפניו. הוא קבע באופן חד־משמעי כי הוועדה פעלה במסגרת סמכותה. לדבריו, "פסק הדין הותיר לוועדת המכרזים את שיקול הדעת לקבוע מהי הדרך שבה יותאמו תנאי החוזים שנערכו עם העותרות...". עוד הוא ציין בהחלטתו כי ההחלטות "ניתנו בסמכות, על יסוד שיקולים ענייניים ולאחר בחינה מעמיקה". בהמשך הוא הוסיף כי ההחלטות מאזנות בין "עקרונות השוויון, הוודאות והשמירה על תוצאות המכרז", לבין הצורך להתמודד עם שינוי נסיבות חיצוני שנוצר בעקבות תיקון 9.

ביחס לטענה המרכזית, שלפיה קבלת ההסדר מחייבת ויתור על תביעות עתידיות, קבע בית המשפט כי אין פגיעה בזכות הגישה לערכאות. זאת משום שהעותרות רשאיות לבחור שלא להצטרף למתווה ולהגיש תובענה מנהלית, בדיוק כפי שההלכה מאפשרת. הוא כתב במלים חדות בפסק הדין שפורסם כי, "מנקודת מבטה של המדינה, קבלן אשר יצטרף להסדר יזכה לתשלום בגובה שליש מהפער הרעיוני... אינני רואה דופי בכך שהמדינה מתנה את תשלום חלקה בחתימת הקבלן על תניית מיצוי תביעות".

כאן מגיעה ההכרעה הסופית, והמאוזנת, של השופט שוורץ. מצד אחד, הוא דוחה את העתירות וקובע כי ההחלטות של ועדת המכרזים עומדות במבחני הסבירות. מצד שני, הוא פותח דלת לעותרות להמשיך בהליכים, אך ורק ביחס לשלושת המכרזים שנדונו בעתירות המקוריות. טענותיהן לגבי מכרזים נוספים נדחו, משום שהן לא נכללו בפסק הדין הקודם ולא הובאו לדיון. "אינני מקבל טענה זו", כותב השופט ביחס לניסיון הקבלנים להרחיב את הדיון למכרזים נוספים. "המנדט שניתן לוועדה היה מוגבל... ולא כלל מכרזים שנסיבותיהם לא הובאו לפני בית המשפט".

בסיום קבע בית המשפט כי בפני החברות ניצבים שני מסלולים בלבד: להצטרף למתווה הפשרה, או להגיש תובענה מנהלית. ההחלטה נמצאת בידיהן, והוא אף מאריך את המועד שבו על הקבלנים להודיע למדינה על בחירתם. בכך חזרה ההכרעה לידיהן של שתי חברות בנייה גדולות, שעומדות כעת בפני דילמה כלכלית ומשפטית לא פשוטה. האם להצטרף להסדר שכבר הוכר כראוי על ידי בית המשפט העליון, או לצאת שוב למאבק משפטי שעלול להימשך זמן רב ולהביא להכרעות שונות? נראה שהסיפור של תיקון 9, הצמדת המדד והסערה סביב מכרזי הדיור המוזל עוד רחוק מלהגיע לסיומו.

למה בכלל הקבלנים התנגדו למתווה הפשרה, אם בית המשפט העליון אמר שהוא "הוגן ומאוזן"?

הקבלנים טענו שהמתווה אולי נשמע טוב על הנייר, אבל בפועל הוא מבוסס על חישובים שלא משקפים את המציאות הכלכלית שלהם. מבחינתם, המדד עלה הרבה יותר ממה שהמדינה לקחה בחשבון, ולכן "הפער הרעיוני" שעליו מבוסס המתווה קטן מדי. כלומר הם חושבים שהמדינה לא מפצה אותם מספיק על נזק אמיתי שכבר קרה להם בשטח.

אם מתווה הפשרה לא נכנס לתוקף בגלל התנגדות הקבלנים, איך בכל זאת ועדת המכרזים החליטה ליישם אותו?

ועדת המכרזים לא אימצה את ההסכם עצמו, אלא את עקרונותיו. כלומר היא לקחה את הרעיון הכללי של שיטת החישוב והחלוקה, ויישמה אותם כהחלטה מנהלית משלה. היא עשתה זאת אחרי שהעליון כבר אמר שהמתווה הוא "ראוי ומאוזן", ולכן מבחינתה יש לו תוקף נורמטיבי - גם אם הוא לא הסכם חתום.

מה ההבדל בין הסדר פשרה לבין החלטה מנהלית כמו שקיבלה ועדת המכרזים?

הסדר פשרה הוא סוג של חוזה: שני הצדדים חייבים להסכים לו. החלטה מינהלית, כמו זו שהוועדה קיבלה, לא דורשת הסכמה של הצד השני. היא מתקבלת במסגרת סמכותה של רשות ציבורית על בסיס שיקולים מקצועיים. כלומר גם אם הקבלנים לא רצו את מתווה הפשרה, הוועדה היתה יכולה, במסגרת סמכותה, להחליט על יישום עקרונותיו.

למה בית המשפט לא הכריח את המדינה לתת פיצוי מלא לקבלנים, כמו שהם דרשו?

בית המשפט קבע שהשאלה איזה פיצוי לתת היא לא שאלה משפטית אלא מקצועית־כלכלית, שנמצאת בליבת המומחיות של ועדת המכרזים. הוא גם הדגיש שהמדינה לא מחויבת על פי דין לפצות על נזקים שנגרמים מתקנות או חוקים חדשים. לכן הוא בחן רק האם ההחלטה של המדינה סבירה, ולא מה צודק יותר בעיני הקבלנים.

למה בית המשפט מאפשר לקבלנים להמשיך להילחם רק לגבי שלושה מכרזים מסוימים?

משום שרק שלושת המכרזים האלה היו חלק מהעתירות הקודמות שבהן נקבע שעל ועדת המכרזים לערוך שימוע ולשקול התאמות. לגבי מכרזים אחרים, הטענות לא נידונו בעבר, ולכן בית המשפט לא הרחיב את המנדט של הוועדה או של ההליך המשפטי למכרזים שלא היו חלק מהדיון המקורי.

מה זה בכלל פער רעיוני, ולמה קוראים לו ככה?

הפער הרעיוני הוא חישוב תיאורטי שמנסה לענות על השאלה, כמה יותר היו הקבלנים מבקשים במכרז, אילו היו יודעים מראש שתיקון 9 לחוק המכר נכנס לתוקף? קוראים לזה רעיוני כי זה לא חישוב אמיתי שמבוסס על נתוני תזרים של פרויקט ספציפי, אלא אומדן כללי שנועד ליצור אחידות בין כל הקבלנים.

למה המדינה בכלל ביקשה לחלק את הפער לשלושה חלקים, מדינה, קבלן, ורוכש?

מכיוון שתיקון 9 גרם לכך שהמדינה, הקבלנים והרוכשים נפגעו בצורה מסוימת. המדינה רצתה ליצור חלוקה שנראית הוגנת מבחינתה: שכל צד יישא בשליש מההתייקרות שנוצרה בגלל החוק. בהסתכלות כלכלית של הממשלה, זה נועד גם להוריד את הסיכון שמחירי הדירות לזכאים יזנקו באופן לא מידתי.

מה הסיכון של הקבלנים אם יגישו תובענה מנהלית במקום להצטרף להסדר?

תובענה מנהלית היא הליך משפטי מלא, ארוך ויקר, שבו הקבלן צריך להוכיח אחד־אחד את הנזקים שנגרמו לו. אין ודאות שיזכה. אם הוא יפסיד, הוא לא יקבל אפילו את השליש שהמדינה מציעה כעת דרך המתווה. כלומר זה הימור כלכלי־משפטי לא קטן.

האם פסק הדין הזה סוגר את הוויכוח סביב תיקון 9?

לא. פסק הדין מסדיר את המחלוקת רק מול העותרות הספציפיות וביחס למכרזים שהן כבר ניהלו לגביהם הליכים. ואולם המאבק הכללי בענף הנדל"ן על הצמדת הדירות למדד תשומות הבנייה רחוק מלהסתיים. ייתכנו תביעות נוספות, ייתכנו שינויים משפטיים, והוויכוח בין המדינה לקבלנים צפוי להמשיך.

איך כל זה משפיע על רוכשי הדירות עצמם?

בפועל, אם הקבלנים יצטרפו להסדר, חלק מהפער יגולגל אל המחיר שהרוכש משלם. אבל זה עדיין חלק קטן יחסית, שליש בלבד. אם הקבלנים יגישו תביעות ויזכו, ייתכן שהעלות על הרוכשים תשתנה בעתיד. כלומר גם הרוכש נמצא בתוך המשוואה, גם אם הוא לא השתתף באף דיון משפטי.