מתי הלוואה שניתנה לחברה חדלת פרעון תחשב כנמחלת

שאלה: --------- מצויות שתי חברות: חברה-אם וחברה בבת. החברה-הבת קיבלה הלוואות מהחברה-האם שלה לצורך מימון פעילותה. לחברה-הבת יש הפסד, והיא כמעט אינה פעילה. פקיד השומה מבקש להפעיל, בהקשרן של שתי החברות הללו, את סעיף 3(ב) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 ולטעון שיש כאן מחילת חוב בשנת 2005. ● האם צודק פקיד השומה בעניין הנידון גם כאשר מדובר בהלוואת בעלים [?]; ומה אפשר לטעון נגד טענה זו של פקיד השומה ?

תשובה: ------- בענייננו כאן ישנם פסקי דין מנחים אחדים. פסק הדין, אשר נראה, כי הוא תואם, אחד לאחד, את נסיבות השאלה, הוא פס"ד "דניריט" [עמ"ה 412/00, בעניין דניריט (פיתוח ובניה) בע"מ נ' פקיד שומה ירושלים (מיסים יד/6, דצמבר 2000, ה-21)]. גם באותו פסק הדין נידון מקרה של בעל מניות, אשר הקנה הלוואת בעלים לחברה בשליטתו, זו חברה שנקלעה לקשיים. פסק הדין קבע, כי במצב שכזה - וזאת, גם כאשר ברור שאין סיכוי רב [ואולי גם סיכוי זה איננו] שהחברה תפרע את החוב - אין לראות כאן אירוע של מחילת חוב, כל עוד הדבר נעשה במהלך עסקים רגיל, ללא ביצוע פעולות מלאכותיות או מניפולציות, כדי להתחמק מתשלום מס. פרט לפסק דין זה, קיימים פסקי דין נוספים, אשר המאוחר שבהם והבולט שבהם הוא ע"א 9715/03, בעניין אביהו הורוביץ ואח' נ' פקיד שומה תל-אביב 4 (מיסים יט/1, פברואר 2005 ה-7), מבית מדרשו של בית המשפט העליון. דווקא במקרה הורוביץ, דלעיל, קבע בית המשפט העליון, כי מתקיימת מחילת חוב בשל אי יכולת פירעונו בידי החברה החייבת; וזאת, על אף העדר מעשה חוזי דו-צדדי של הלווה והמלווה, מעשה אשר מורה על מחילת חוב. אני מציין, כי דווקא היות הצדדים קשורים ("חברות קשורות") הביא את בית המשפט העליון לקבוע, ביתר שאת, כי מתקיימת מחילת חוב. למרות זאת, נסיבות המקרה שבאותו פסק דין ["הורוביץ"] קשות יותר מנסיבות מקרה דניריט; וזאת - הן בשל הפסקה כוללת של פעילות החברה החייבת, והן בשל תקופה ארוכה של 8 שנים ללא פעילות החברה. וכן באותו מקרה ["הורוביץ"] חלפה תקופת ההתיישנות לשם תביעת החוב (7 שנים), דבר שהצביע על מחילה. לאור הפסיקה דלעיל - אני ממליץ לשואל השאלה לנסות להראות לפקיד השומה, כי מקרהו (המתואר בשאלה) דומה יותר למקרה דניריט מלמקרה הורוביץ; וכך הוא בייחוד, אם עסק החברה-הבת עדיין פועל. הנני מציין, כי גם אם ייקבע, כי האירוע הנידון הוא מחילת חוב, עדיין אפשר לקזז את ההפסד העסקי המועבר של החברה מן ההכנסה העולה מהמחילה. מעבר לכך: אם החברה היא חידלת פירעון (או אם אפשר להפוך אותה לכזו, למשל על ידי תשלום כל יתרת מזומניה לבעל המניות כהחזר חלק מהחוב), ספק הוא אם פקיד השומה יוכל לגבות את המס. ראה לעניין זה את פסק הדין ע"ש 5010/05, בעניין בי.אי.סי.סי. החברה הבלגית ישראלית להלבשה בע"מ נ' מדינת ישראל, אגף המכס והמע"מ (מיסים כ/5 אוקטובר 2006 ה-37), העוסק בדיני הרמת מסך בשל חוב מס של חברה חידלת פירעון. התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.