תקציר ע"מ 1036/08

נסים משה בנימין נ' פקיד שומה גוש דן

בית המשפט המחוזי בתל אביב פסק כי המערער, עורך דין במקצועו, לא מכר לחברה שבבעלותו נכס של מוניטין עסקי אלא מכר את זכותו בשותפות עורכי דין לידי החברה. בין היתר הצביע בית המשפט על כך שלא הועבר לחברה כל נכס דוגמת רשימת לקוחות, לא נקבעה תניית אי תחרות, המערער המשיך להיות פעיל ומזוהה עם החברה שבשליטתו, וכמו כן המערער - על תכונותיו האישיות והמוניטין האישי שלו - היה האבן השואבת שמשכה את הלקוחות לחברה.

השאלה המשפטית והרקע העובדתי

המערער, עורך דין במקצועו, שימש עד שנת 1996 נבחר ציבור. בשנת 1996, עם תום כהונת הכנסת ה-13 ופרישתו מהחיים הפוליטיים, שב לעסוק בעריכת דין. בספטמבר 1999 הקים המערער משרד עורכי דין בשותפות עם שני שותפים נוספים, וביום 29.5.2002 הקים את חברת "משה נסים חברת עורכי דין" שבבעלותו המלאה. כשלושה שבועות לאחר הקמת החברה, ביום 20.6.2002, נחתם הסכם שלפיו מכר המערער לחברה "את המוניטין שרכש בכל שנות עבודתו ובמסגרת מגוון תחומי פעילותו", בתמורה לסך של 3,000,000 ש"ח.

בעקבות ההסכם דיווח המערער על רווח הון בסך 3,000,000 ש"ח בגין מוניטין שלא שולם בעד רכישתו. על פי הוראות סעיף 88 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") כנוסחו לפני תיקון 132, דיווח המערער על סכום אינפלציוני פטור ממס בגין מכירת המוניטין בסך 2,989,547 ש"ח. המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים סבה סביב טיבו של הנכס שמכר המערער לחברה. בעוד המערער טוען כי מכר נכס מוניטין לחברה, המשיב טוען מנגד כי עסקינן במכירת זכותו של המערער בשותפות לידי החברה. מכירת הזכות בשותפות חייבת במס רווח הון ריאלי בסך 3,000,000 ש"ח, ולא תזכה את המערער בחישוב סכום אינפלציוני פטור לפי הוראות סעיף 88 לפקודה.

דיון

הפסיקה קבעה כי בעיסוקים מסוימים המכונים "מקצועות חופשיים", מקורות המוניטין אחוזים בעסק או בעוסק עצמו, טבועים בו ואינם ניתנים להפרדה ממנו באשר הוא. המקורות הם המוניטין האישי שהוא חלק מתכונותיו האישיות של האדם, ולפיכך אינו ניתן להעברה לעולם. לעומת זאת, פירות המוניטין הם המוניטין העסקי, כלומר תוצר התכונות האישיות אשר ניתן להפרדה מהתכונות עצמן. בכדי להוכיח כי המוניטין הנטען במקרה דנן הוא מוניטין עסקי ולא אישי, על המערער להוכיח כי העביר מרשותו לרשות החברה נכס המעניק לחברה יתרון עסקי מסוים. בפסיקה נקבע כי רשימת לקוחות היא בבחינת נכס מעין זה, שכן היא מאפשרת לרוכש ליצור קשר עם לקוחות המוכר ולהציגו כיורשו. גם קביעת תניית אי-תחרות לצד מכר רשימת הלקוחות יכולה לבטא מוניטין שנמכר, מאחר שהדבר יוצר לרוכש מעין "בלעדיות" על לקוחות המוכר.

במקרה הנדון, יכולת משיכת הלקוחות והסבירות כי הלקוחות (הקיימים והפוטנציאליים) יביאו עסקיהם אל פתחה של השותפות, גלומות באופיו, במהותו ובתכונותיו האישיות של המערער. כך העידו לקוחות השותפות. מעדויותיהם עולה כי המערער הוא האבן השואבת אשר הובילה את הלקוחות למשרדי השותפות. המערער לא הוכיח מהו אותו נכס מוניטין שנמכר לידי החברה, ולא הוכח כי קיים מנגנון עסקי כלשהו הנפרד מהמערער ומזוהה על ידי הלקוחות כבעל שם טוב בזכות עצמו.

נוסף על כך, במקרה הנדון לא הועבר לידי החברה כל נכס (דוגמת רשימת לקוחות) אשר יאפשר לה לפנות ללקוחות השותפות ולהציע להם שירותים משפטיים. זאת ועוד, לא נקבעה תניית אי-תחרות בין הצדדים, העסק לא נמכר כעסק חי כאשר המערער מושך ידיו מהעסק והמערער לא סיפק שירותי ייעוץ לשימור הלקוחות. ממילא קיים ספק בעניין המשקל שראוי היה להעניק לפעולות אלו שעה שהמערער מבקש למכור מוניטין לחברה בבעלותו הבלעדית ללא כל שינוי באופי הפעילות. בכדי להוכיח מכירת מוניטין, על הנישום להוכיח כי הגורם שרכש את המוניטין רשאי להציג עצמו כממשיכו וכיורשו של המוכר. במקרה זה, החברה הציגה עצמה כמחליפתו של המערער רק מתוקף מעמדו של המערער כבעליה הבלעדיים. לו הייתה החברה נמכרת לצד שלישי לא קשור - לא היה בידה כל נכס המבטא את הזכות לפנות ללקוחות השותפות, ואין בידה נכס המבטא סבירות כי לקוחות יתקשרו דווקא עם החברה אף בהיעדרו של המערער. לו נותקה החברה מן המערער - הרי היא הייתה נותרת כלי ריק, אבן שאין לה הופכין, וודאי שלא אבן שואבת. המערער לא הצליח להוכיח מכר של נכס מוניטין, אלא לכל היותר כי יש בידיו מוניטין אישי רב שאינו ניתן להעברה.

תוצאה

הערעור נדחה. המערער חויב בהוצאות בסך של 45,000 ש"ח.

בבית המשפט המחוזי בתל-אביב

לפני כב' השופט מגן אלטוביה

ניתן ב-11.2.2013