העליון משנה גישה בנוגע למכרזים ציבוריים

באחד הימים דצמבר 2024 התקיימה במשרדי עיריית קריית אונו ישיבה שגרתית של ועדת המכרזים. הנושא על הפרק: מכרז פומבי מס' 24/2024 לתפעול, אספקה, התקנה ושיווק של מתקני פרסום חוצות בעיר. ההצעות נבדקו בקפידה, וההחלטה נפלה. ואולם מאחורי הקלעים, התעוררה סערה משפטית שהובילה בסופו של דבר לפסק דין תקדימי של בית המשפט העליון.

המכרז שפורסם על ידי עיריית קריית אונו והחברה לפיתוח קריית אונו, הזמין מציעים להגיש הצעות להתקשרות בהסכמים לתקופה של עד 60 חודשים, שבמסגרתם הם יפעילו מתקני פרסום חוצות בעיר. ההצעות נבחנו על פי נוסחה שקבעה משקל של 80% להצעה הכספית ו-20% למדד האיכות, המבוסס על המלצות מרשויות מקומיות אחרות. בין המציעות היתה זוהר חוצות, שהגישה הצעה למכרז. ואולם במהלך הבדיקה של ההצעה, התגלה פגם בערבות הבנקאית שצורפה לה. הפגם נבע מאי התאמה בין מועד הגשת ההצעה לבין מועד תוקף הערבות, בעקבות שינוי מועד ההגשה שנעשה על ידי החברה לפיתוח קריית אונו. 

זוהר חוצות דרשה לפסול את ההצעות האחרות ולהכריז עליה כזוכה

בעקבות פסילת ההצעה שלה, עתרה זוהר חוצות לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בבקשה לפסול את הצעותיהן של המשיבות האחרות ולהכריז עליה כזוכה במכרז. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה, והחברה הגישה ערעור על ההחלטה לבית המשפט העליון.

בערעור שנדון בפני הרכב שכלל את השופטים עופר גרוסקופף, יחיאל כשר ורות רונן, נבחנה השאלה האם הפגם בערבות הבנקאית מצדיק את פסילת ההצעה. השופט יחיאל כשר, שכתב את פסק הדין, קבע כי יש לבחון כל פגם לגופו, תוך התחשבות בעקרונות השוויון בין המציעים ותום הלב של המציע. בפסק הדין שפורסם, נכתב כי, "הגישה הדווקנית לפיה כל פגם בערבות הבנקאית מוביל לפסילת ההצעה אינה מתיישבת עם עקרונות היסוד של דיני המכרזים. יש לבחון האם הפגם גרם לפגיעה בשוויון בין המציעים או נבע מחוסר תום לב של המציע". בית המשפט העליון קבע כי במקרה זה, הפגם נבע משינוי מועד ההגשה על ידי החברה לפיתוח, ולא מחוסר תום לב של המציעה. לפיכך נקבע כי אין מקום לפסול את ההצעה, והערעור שהגישה זוהר חוצות התקבל.

• קריית אונו - מחירי הדירות ועסקאות אחרונות
• רמ"י משווקת מכרז למתחם אחד לבניית 68 יח"ד בבנייה רוויה בקריית אונו

פסק הדין מהווה שינוי משמעותי בגישה של בתי המשפט לפגמים בערבות בנקאית במכרזים. בעוד שבעבר נקטו בתי המשפט גישה פורמליסטית מחמירה, שלפיה כל פגם בערבות מוביל לפסילת ההצעה, כעת נקבע כי יש לבחון כל מקרה לגופו, תוך התחשבות בעקרונות השוויון ותום הלב. ההחלטה הזו עשויה להשפיע על התנהלותם של גופים ציבוריים ומציעים במכרזים, ולהוביל לשינויים באופן ניסוח תנאי המכרז והערבויות הנדרשות. בפסק הדין של העליון נכתב, בין היתר, כי, "הגישה החדשה מבקשת לאזן בין הצורך בשמירה על כללי המשחק ההוגנים במכרזים לבין ההכרה בכך שלעיתים, פגמים טכניים אינם מצדיקים את פסילת ההצעה".

מהו העיקרון המשפטי המרכזי שעלה מפסק הדין?

פסק הדין מבסס את העיקרון שלפיו לא כל פגם טכני בערבות בנקאית מחייב בהכרח פסילה אוטומטית של הצעה. יש לבחון כל פגם לגופו, תוך שימת דגש על עקרון השוויון בין המציעים ותום לבו של המציע. זו גישה מרוככת לעומת ההלכה הפסוקה הקודמת, שהתאפיינה בפורמליזם מחמיר.

מדוע שיקולי תום לב חשובים כל כך במקרה הנ"ל?

תום הלב הוא מדד מהותי לבחינת מטרת המציע והאם הפגם נועד לתת לו יתרון לא הוגן. כשמוכח שהפגם הוא לא תוצאה של ניסיון לעקוף את תנאי המכרז, אלא נובע מנסיבות חיצוניות או טעות טכנית, ייטה בית המשפט להימנע מפסילה. בפסק הדין נקבע כי זוהר חוצות פעלה בתום לב, מכיוון שהפגם נבע מהארכת מועד על ידי עורך המכרז ולא ממחדל עצמאי שלה.

• הרשלנות של המדינה הביאה לעונש קל במיוחד
• הפועלים דוחה את תביעת מייסד צו 9: נהגנו בהתאם לדין
• תוכן שיווקי "הקרנות הפאסיביות מהוות 60% מהענף"

כיצד השפיעו תקדימים קודמים על פסק הדין הנוכחי?

בעבר, נקטו בתי המשפט גישה נוקשה ודווקנית, בין השאר בפסקי דין כמו עניין מרכבים או ב.י. כרים, שקבעו כי יש לפסול הצעה אפילו בשל פגם טכני בערבות. ואולם העליון החל לנטות באחרונה, ובפסק דין זה במיוחד, לעבר פרשנות תכליתית שמבכרת הגינות מהותית על פני ציות עיוור לכללים טכניים.

מהן ההשלכות המעשיות של פסק הדין על רשויות ציבוריות?

רשויות שיפרסמו מכרזים בעתיד יידרשו להפעיל שיקול דעת מהותי ומנומק יותר כשהן שוקלות לפסול הצעות בגין פגמים. הן תצטרכנה להראות כיצד הפגם פוגע בשוויון או מעלה חשש לחוסר תום לב, ולא להסתפק באזכור לקוני של חריגה טכנית. אחרת עלולות החלטותיהן להיפסל על ידי ערכאות משפטיות.

האם פסק הדין משדרג את מעמדו של עקרון השוויון במכרזים?

בהחלט. השוויון נתפש כאן לא כאידיאל פורמלי בלבד, אלא כעיקרון שיש לו גם ממד מהותי. כלומר יש לבחון האם פגם כלשהו יצר יתרון בלתי הוגן או פגע בהגינות התחרות - ורק אם כן, יש לפסול את ההצעה. זו תפישה דינמית לעומת ההשקפה הישנה שראתה בשוויון מצב של "ציות מילולי" לתנאי המכרז.

האם ניתן לומר כי פסק הדין פותח פתח לגלישה מסוכנת של אי ציות לכללים?