העליון: האם הביולוגית בפונדקאות חו"ל זקוקה לצו הורות פסיקתי

האם הביולוגית של תינוק שנולד בפונדקאות חו"ל, זקוקה לצו הורות פסיקתי כדי להיות מוכרת מבחינה משפטית כאמו; אין די בצו הצהרתי. לצד זאת, לא ניתן להעמיד בפניה תנאים שאינם קשורים לפונדקאות עצמה ויש לבדוק רק את תקינות ההליך בחו"ל והאם הובטחו זכויותיה של האם הפונדקאית. כך קובע בית המשפט העליון, בקבלו בצורה חלקית את עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה.

החוק מסדיר רק הליכי פונדקאות בישראל ולא בחו"ל. בשנת 2022 שינה הייעוץ המשפטי את מדיניותו וקבע, כי במקרה כזה האם הביולוגית תזדקק לצו הורות פסיקתי (בעוד לאב די בצו הצהרתי לאחר בדיקת גנטית המוכיחה את זיקתו לתינוק); השינוי נכנס לתוקפו באפריל 2024. צו פסיקתי רגיל מצריך עמידה בשורה של תנאים, אם כי בנוגע לפונדקות חו"ל סברה בהרב-מיארה שניתן לרכך אותם.

בהרב-מיארה נימקה את עמדתה בכך שצו הורות פסיקתי נועד בעיקרו לקדם את טובת הילד, ולכן סברה שיש להתנות אותו בשורה של מבדקים. הללו הם: העדר רישום פלילי והוצאת ילדים קודמים מרשות המבקש, הסכם הוֹרוּת / פתיחת תיק משותף בסוכנות הפונדקאות / חתימה, והוכחה שהליך הפונדקאות בוצע לפי החוק המקומי. היא ציינה, כי אם לא ניתן לעמוד בתנאים אלו - האם הביולוגית תוכל לבקש צו לאימוץ התינוק.

קל וחומר מפונדקאות בישראל

השופטת יעל וילנר הסכימה עם בהרב-מיארה לגבי הצו הפסיקתי ודחתה את עמדתה לגבי התנאים להוצאתו. הנימוק המרכזי של וילנר הוא היקש מהחוק העוסק בפונדקאות בישראל, ואשר מחייב צו שיפוטי לכינון הורותם של ההורים הביולוגיים, ואין די בזיקתם הגנטית לתינוק. זאת, על מנת שבית המשפט הוא שינתק סופית את הקשר בין הפונדקאית לבין התינוק שילדה, כדי להגן על זכויותיה. הדבר נכון מקל וחומר כאשר מדובר בפונדקאות חו"ל, אומרת וילנר.

וילנר אומרת: "גם במקרה דנן, כאשר הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית נקבעת בצו שיפוטי מכונן, אשר כרוך בניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת לפי הדין הישראלי, מתאפשר לבית המשפט לוודא כי האינטרסים של האחרונה נשמרו. כמו כן, אף בענייננו, הכרה אוטומטית בהוֹרוּת לפי דין של האם הגנטית מתוקף זיקתה הגנטית כשלעצמה, עלולה לנתק מאליה את זיקתה ההורית של האם הנושאת, ללא פיקוח שיפוטי כי נשמרו זכויותיה שלה, זאת בשים לב לכך שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של למעלה משני הורים". 

לגבי התנאים הנדרשים להוצאת הצו אומרת וילנר, כי לא ניתן להעתיקם מחוק הפונדקאות - המתייחס לתנאים לכריתת הסכם פונדקאות - למצב בו התינוק כבר נולד ויש לקבוע את זיקתה של אמו הביולוגית אליו. העמדתם של תנאים כאלה תפלה לרעה הורים גנטיים שנזקקו לפונדקאות, לעומת הורים גנטיים שלא נזקקו לה. השופט יחיאל כשר הסכים עם וילנר, בעוד השופטת דפנה ברק-ארז סברה שיש להסתפק בצו הצהרתי לגבי האם.

בית המשפט העליון דחה פה אחד את ערעוריה של בהרב-מיארה על פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים בחיפה ובבאר שבע בנוגע להליכי ההכרה באם הביולוגית בהליך פונדקאות. את היועצת ייצגו עוה"ד רות גורדין ואפרת בוגנים-שאג, ואת שני זוגות ההורים - עוה"ד  אברהם סטי וגיל עובדיה-ליבוביץ.